Legislazione e Giurisprudenza, Servizi sociosanitari, volontariato -  Santuari Alceste - 2014-02-17

IL CRITERIO DEMOGRAFICO E INCOMPATIBILE CON LA LIBERTA DI APRIRE NUOVE FARMACIE – Corte giust. UE C-367/12 – Alceste SANTUARI

Una interessante sentenza è stata recentemente pronunciata dalla Corte europea di giustizia, quarta sezione, 13 febbraio 2014, C-367/12, intervenuta sulla compatibilità di una norma austriaca in materia di apertura di nuovi sedi farmaceutiche e le previsioni riguardanti la libertà di stabilimento e sanità pubblica contenute nell"art. 49 TFUE.

Il caso riguarda la normativa austriaca inerente alle farmacie (articolo 10 della legge sulle farmacie (Apothekengesetz - ApG), come modificata dalla legge pubblicata nel BGBl. I, 41/2006) che tra l"altro prevede che

1. l"autorizzazione ad aprire una sede farmaceutica è concessa qualora:

a) nel comune di stabilimento della farmacia sia già insediato stabilmente un medico, e

b) sussista la necessità di aprire una nuova farmacia.

2. Tale necessità non sussiste qualora:

a) alla data di presentazione della domanda esista già, nel territorio del comune in cui ricade il luogo prescelto di esercizio, una farmacia istituita presso uno studio medico e i medici generici che occupano posti di medici convenzionati (…) (posti a tempo pieno) siano in numero inferiore a due, oppure

b) la distanza tra il luogo prescelto di esercizio della farmacia istituenda e il luogo di esercizio della farmacia esistente più vicina sia inferiore a 500 metri, oppure

c) a seguito dell"apertura della nuova farmacia, il numero di persone destinate ad approvvigionarsi presso una delle farmacie già istituite nella zona scenda al di sotto delle 5 500 unità.

3. Una necessità, ai sensi del paragrafo 2, punto 1, non sussiste neppure qualora, alla data di presentazione della domanda, nel territorio del comune in cui ricade il luogo prescelto di esercizio della farmacia siano già presenti:

a) una farmacia istituita presso uno studio medico

b) uno studio associato convenzionato

Si noti che la legge in argomento intende per "persone destinate ad approvvigionarsi" i residenti stabili nel raggio di 4 chilometri stradali dal luogo di esercizio della farmacia esistente, i quali, considerate le condizioni locali, tenderanno sempre ad approvvigionarsi presso quest"ultima. E ancora: quando il numero dei residenti risulti inferiore a 5 500, occorre comprendere fra le persone destinate ad approvvigionarsi, in occasione della verifica dell"esistenza di una necessità, anche quanti esercitano un"attività lavorativa o utilizzano servizi o mezzi di trasporto nella stessa zona.

Dal punto di vista delle distanze, poi, il criterio della distanza minima può eccezionalmente essere derogato qualora specifiche condizioni locali lo rendano necessario per garantire un adeguato approvvigionamento in medicinali alla popolazione.

Alla stregua di quanto avviene in Italia, sulla necessità di aprire una nuova farmacia è richiesto il parere dell"ordine dei farmacisti austriaco.

Nel quadro normativo brevemente descritto, si colloca l"autorizzazione che deve essere richiesta per aprire una nuova sede farmaceutica. Al riguardo, l"articolo 47, paragrafo 2, dell"ApG, relativo al «termine di preclusione», stabilisce quanto segue:

«Una domanda di autorizzazione deve essere respinta dalle autorità amministrative competenti, senza che sia dato ulteriore seguito al procedimento, anche nel caso in cui una precedente domanda di apertura di una nuova farmacia nello stesso luogo, proposta da altro richiedente, sia stata respinta per difetto dei requisiti indicati all"articolo 10; siano trascorsi meno di due anni dalla notifica dell"ultima decisione emessa nel caso in questione e non siano mutate sostanzialmente le condizioni locali che avevano giustificato la prima decisione (…)».

Nella cornice di cui sopra, con decisione del 29 dicembre 2011, il prefetto di Gmunden respingeva la domanda di autorizzazione ad aprire una nuova farmacia nel territorio di un comune, presentata da una titolare, per difetto del requisito della necessità di cui all"articolo 10 dell"ApG. Il diniego di autorizzazione si fondava sul parere dell"ordine dei farmacisti austriaco, secondo il quale, l"apertura di una nuova farmacia avrebbe avuto l"effetto di ridurre il potenziale bacino di utenza della farmacia gestita da un"altra titolare, sita in un territorio limitrofo, nettamente al di sotto della soglia di 5 500 unità, e cioè a 1 513 unità.

Contro la decisione del prefetto, è stato proposto ricorso sostenendo che, nelle note integrative del parere, l"ordine dei farmacisti austriaco aveva tenuto conto di un collegamento stradale diretto esistente tra i comuni limitrofi, destinato tuttavia, secondo il piano di infrastrutture della società ferroviaria austriaca, ad essere soppresso. Conseguentemente, secondo la ricorrente, questa circostanza avrebbe dovuto essere presa in considerazione, come pure il fatto che l"altra titolare, al momento di aprire la propria sede farmaceutica, era perfettamente consapevole che non avrebbe mai potuto giungere ad approvvigionare 5 500 persone.

Alla luce della ricorso, l"Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ha deciso di sospendere il procedimento e di proporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il principio di legalità di cui all"articolo 16 della Carta e/o l"obbligo di trasparenza di cui all"articolo 49 TFUE ostino ad una normativa nazionale, come quella che prevede l"articolo 10, paragrafo 2, punto 3, dell"ApG, oggetto di controversia nel procedimento principale, la quale non disciplini essa stessa, perlomeno nei suoi tratti essenziali, il requisito della necessità per l"apertura di una nuova farmacia, ma lasci la specificazione di elementi rilevanti del suo contenuto alla giurisprudenza nazionale, in quanto non si può escludere che una normativa siffatta procuri un rilevante vantaggio concorrenziale a determinati cittadini dello Stato membro in questione, oppure ai cittadini di tale Stato, considerati nel loro insieme, rispetto ai cittadini di altri Stati membri.

2) In caso di risposta negativa alla prima questione, se l"articolo 49 TFUE osti ad una disposizione nazionale, come quella dell"articolo 10, paragrafo 2, punto 3, dell"ApG, la quale fissi come criterio fondamentale per la verifica del requisito della necessità la soglia tassativa e inderogabile di 5 500 persone da approvvigionare, in quanto un tale criterio, de facto, non (necessariamente) è in grado di assicurare un coerente raggiungimento dell"obiettivo perseguito ai sensi della sentenza del 1° giugno 2010, Blanco Pérez e Chao Gómez, C-570/07 e C-571/07, Racc. pag. I-4629, punti da 98 a 101.

3) In caso di risposta negativa anche alla seconda questione, se l"articolo 49 TFUE e/o l"articolo 47 della Carta ostino ad una disposizione, come quella dell"articolo 10, paragrafo 2, punto 3, dell"ApG, dalla quale, a seguito dell"elaborazione giurisprudenziale delle corti nazionali supreme in ordine alla verifica del requisito della necessità, siano desunti ulteriori criteri specifici – quali la priorità cronologica nella presentazione della domanda; l"effetto preclusivo del procedimento in corso per successivi interessati; il termine di preclusione di due anni in caso di rigetto della domanda; criteri per l"accertamento del numero dei "residenti stabili", da un lato, e degli "utenti di passaggio", dall"altro, nonché per la separazione dei potenziali bacini di utenti in caso di intersecazione dei circondari con raggio di quattro chilometri di due o più farmacie, etc. –, in quanto una tale disposizione non trova, di regola, un"applicazione prevedibile e certa entro un termine ragionevole e, pertanto (v. sentenza Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punti da 98 a 101, nonché da 114 a 125), non risulta concretamente idonea a un coerente raggiungimento degli obiettivi e/o, de facto, ad assicurare un adeguato servizio farmaceutico, mentre può comportare una discriminazione tra richiedenti cittadini dello Stato membro in questione o tra tali richiedenti e i richiedenti cittadini di altri Stati membri».

Prima di esaminare nel merito le motivazioni espresse dalla Corte, preme evidenziare che la medesima ha ritenuto ricevibile la questione sottoposta in quanto, ancorché riguardasse un profilo di diritto interno, "non si può escludere che cittadini di Stati membri diversi dalla Repubblica d"Austria siano stati o siano interessati ad aprire una farmacia in quest"ultimo Stato membro"

Per quanto concerne i quesiti sottoposti all"attenzione della Corte di giustizia, i giudici di Lussemburgo hanno rilevato quanto segue:

1. l"articolo 16 della Carta, che sancisce la libertà d"impresa, stabilisce che «[è] riconosciuta la libertà d"impresa, conformemente al diritto dell"Unione e alle legislazioni e prassi nazionali»;

2. dunque, al fine di determinare la portata della libertà d"impresa, detto articolo della Carta rinvia anzitutto al diritto dell"Unione e, in particolare, all"articolo 49 TFUE, che garantisce l"esercizio della libertà fondamentale di stabilimento;

4. avuto riguardo all"articolo in parola, la Corte, richiamando la propria costante giurisprudenza, ha ribadito che esso deve essere interpretato nel senso che "esso non osta, in linea di principio, a che uno Stato membro adotti un regime di autorizzazione preventiva per l"apertura di nuovi presidi sanitari come le farmacie, se un tale regime si rivela indispensabile per colmare eventuali lacune nell"accesso alle prestazioni sanitarie e per evitare una duplicazione nell"apertura delle strutture, in modo che sia garantita un"assistenza sanitaria adeguata alle necessità della popolazione, che copra tutto il territorio e tenga conto delle regioni geograficamente isolate o altrimenti svantaggiate (v., in tal senso, sentenza Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punti 70 e 71 nonché giurisprudenza ivi citata).";

7. da ciò discende che "una normativa nazionale che subordini a dati criteri il rilascio delle autorizzazioni all"istituzione di nuove farmacie è, in linea di principio, idonea a realizzare l"obiettivo di garantire alla popolazione un approvvigionamento di medicinali sicuro e di qualità";

8. i giudici di Lussemburgo confermano, inoltre, che "la salute e la vita delle persone occupano una posizione preminente tra i beni e gli interessi protetti dal Trattato e che spetta agli Stati membri stabilire il livello al quale essi intendono garantire la tutela della salute pubblica e il modo in cui tale livello debba essere raggiunto";

9. poiché, comunque, le modalità per garantire la tutela della salute possono variare da uno Stato membro all"altro, la Corte riconosce che agli Stati membri sia attribuito "un margine di discrezionalità" (cfr. in proposito sentenza Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punto 44 e giurisprudenza ivi citata);

10. tuttavia, ancora facendo riferimento alla propria costante giurisprudenza, la Corte ribadisce che un regime di autorizzazione amministrativa preventiva non può legittimare un comportamento discrezionale da parte delle autorità nazionali, tale da privare le disposizioni di diritto dell"Unione, in particolare quelle relative ad una libertà fondamentale come la libertà di stabilimento, del loro effetto utile;

11. in quest"ottica, è legittimo che un regime di autorizzazione amministrativa preventiva sia giustificato anche quando deroghi ad una tale libertà fondamentale, purché esso sia "fondato su criteri oggettivi, non discriminatori e previamente conoscibili, che garantiscano la sua idoneità a circoscrivere sufficientemente l"esercizio del potere discrezionale delle autorità nazionali";

12. in tal senso, avuto riguardo alle zone rurali, isolate e poco «visitate», sussiste il rischio che il numero di «persone destinate ad approvvigionarsi» non raggiunga la soglia tassativa richiesta e, di conseguenza, che l"apertura di una nuova farmacia possa essere considerata non sufficientemente giustificata;

13. ne discende che, "applicando il criterio fondato sul numero di «persone destinate ad approvvigionarsi», si rischia di non garantire ad alcuni residenti nelle zone rurali e isolate lontane dalle zone di approvvigionamento delle farmacie esistenti, in particolare alle persone a mobilità ridotta, un accesso adeguato e di pari condizioni ai servizi farmaceutici".

Alla luce degli elementi e delle valutazioni sopra richiamati, la Corte europea di giustizia ha quindi concluso "dichiarando che l"articolo 49 TFUE, in particolare l"esigenza di coerente perseguimento dell"obiettivo prestabilito, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella oggetto della controversia principale, la quale fissi come criterio essenziale per verificare la necessità di aprire una nuova farmacia una soglia tassativa di «persone destinate ad approvvigionarsi», se le autorità nazionali competenti non hanno la possibilità di derogare a tale soglia per tenere conto di peculiarità locali."

Come a dire, la tutela della salute e, vorremmo evidenziare, in specie la modalità attraverso cui livello di essa si realizza (livelli essenziali delle prestazioni) costituiscono principi cardine/parametri cui una legislazione nazionale deve attenersi, affinché i cittadini siano posti nelle effettive condizioni di usufruire della rete dei servizi.



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