Articoli, saggi, Filiazione, potestà, tutela -  Redazione P&D - 2013-12-24

IL DECRETO LEGISLATIVO SULLA FILIAZIONE SMANTELLA I PRINCIPI DELL'AFFIDAMENTO CONDIVISO - Marino MAGLIETTA

La legge 219 del 2002 all"articolo 2 dava delega al governo affinché fossero realizzati una serie di obiettivi che qualificavano e integravano il provvedimento per l"equiparazione della filiazione naturale a quella legittima. Accanto all"elencazione, precisa e minuziosa, degli aspetti da approfondire e completare, la legge prevedeva anche il doveroso riordino della materia riguardante il diritto di famiglia, e in particolare la filiazione. Sostanzialmente, dunque, era da aspettarsi la trasposizione di vari articoli del codice civile da un titolo all"altro, da un capo all"altro. Non certo la loro riscrittura. Tanto più nel caso di una materia così delicata e controversa come quella dell"affidamento dei figli di genitori separati. Tanto più nel caso di una materia oggetto di dibattito parlamentare nella legislatura precedente, nonché argomento di proposte di legge e disegni di legge nell"attuale. Elementari regole di rispetto e di prudenza, proprie della magistratura in generale e del diritto di famiglia in particolare, imponevano che ci si astenesse da qualsiasi manipolazione del testo  già esistente. Purtroppo questo non è avvenuto.

Limitandosi alle modifiche maggiormente meritevoli di citazione, è stato tolto l"esercizio della potestà (ora responsabilità genitoriale) al genitore non affidatario; legittimato il mancato ascolto del minore nei procedimenti di separazione nel caso di separazioni consensuali, rimettendo al giudice la possibilità di valutare se l"ascolto è utile o "manifestamente superfluo"; aggiunta alle prerogative del giudice, mettendola in particolare evidenza, la possibilità di ricorrere all"affidamento familiare; amputato il riferimento temporale ai diritti indisponibili del minore di cui al primo comma dell"art. 155 c.c., ovvero eliminata l"affermazione che valgono anche dopo la separazione dei genitori. Per concludere con la più pesante e preoccupante intromissione, avere aggiunto tra gli obblighi principali dei genitori separati quello di concordare dove il figlio avrà "la residenza abituale", ovvero chi sarà il genitore con cui il figlio andrà a vivere dopo la separazione.

Analizzando le modifiche una per volta si osserva che negare l"esercizio della potestà al genitore non affidatario è certamente di buon senso, ma a condizione di averlo escluso solo per sue gravi carenze, che siano di potenziale pregiudizio per il figlio. Ma, fino a quando ci sarà, perfino a livello di Suprema Corte, chi continua a legittimare l"esclusione a causa della reciproca conflittualità una misura del genere non è proponibile. In altre parole, è una modifica condivisibile solo se collocata all"interno di una più vasta riscrittura delle regole dell"affidamento, del tipo di quelle considerate dal Senato nella scorsa legislatura.

Quanto all"ascolto del minore, pur ritenendo senza dubbio lodevole cercare di evitare al minore il disagio psicologico di intervenire in tribunale per la separazione dei suoi genitori, resta il fatto che dare la possibilità di parola non vuol dire obbligare ad esprimersi. In altri termini, ciò che sarebbe stato opportuno fare, caso mai, era definire una procedura (oggi inesistente, ci si arrampica sugli specchi) affinché quanto meno quando un minore ha qualcosa da esprimere e vuole farlo, possa essere sentito dal giudice. Anche perché non si vede come il giudice possa giudicare ultroneo il suo ascolto prima ancora di averlo effettuato. Ma di questo sembra non rendersi conto la Commissione, che così inquadra e definisce la propria scelta: "un"aggiunta al secondo comma, finalizzata a chiarire che nel caso in cui si omologhi (come nelle separazioni consensuali) ovvero il giudice prenda atto di un accordo dei genitori relativo alle condizioni di affidamento dei figli, l"ascolto del minore costituirà l"eccezione perché la regola sarà il suo non ascolto, dovendosi ritenere in questi casi l"audizione del minore superflua, a meno che in considerazione delle circostanze del caso concreto il giudice non decida di procedervi ritenendo l"adempimento necessario per tutelare l"interesse del minore."   Con tutta probabilità, dunque, ha prevalso una visione adulto-centrica del problema: "se i genitori sono d"accordo al figlio non resta che tacere e obbedire; dunque ascoltarlo è inutile". Presunzione che si scontra con comunissime situazioni, in cui un padre tendenzialmente poco presente si divide da una madre accaparratrice. I due confezioneranno senza troppi problemi regole che accontentano entrambi, ma sulle quali probabilmente il figlio avrebbe molto da ridire. Per tacere del fatto che alla magistratura restava decisamente ostico l"ascolto dei minori, anche al di fuori delle separazioni consensuali, come dimostrano otto anni di applicazione della legge 54/2006. E come confermano le stesse tesi espresse dalla Commissione Bianca, ove confessa di avere tenuto conto sia di quanto affermato "nelle sentenze della Suprema Corte sul tema (Cass., 21 ottobre 2009, n. 22238), sia delle risultanze emerse all"esito di incontri di studio per la formazione dei magistrati, organizzati dal Consiglio Superiore della Magistratura, in materia di ascolto del minore, durante i quali sono state analizzate prassi e orientamenti seguiti dai Tribunali italiani". Quindi, in sostanza, si è inteso legittimare il comportamento della magistratura senza troppo filosofeggiare sulla sua legittimità. Del resto la d.ssa Veletti, nel corso della sua audizione presso la Commissione Giustizia della Camera, nel giustificare la consuetudine del non-ascolto si è lasciata sfuggire, tra l"altro, che i minori "non si possono mica ascoltare tutti". Quindi era necessaria una selezione; ovviamente a discrezione del giudice.

Criticabile, e non poco, anche l"amputazione della precisazione iniziale del comma 1 dell"art. 155: "Anche dopo la separazione dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura … ecc.". Precisazione tutt"altro che inessenziale, esprimendo la continuità temporale, la permanenza dei diritti in capo al figlio e il parallelo costante obbligo dei genitori nei suoi confronti, a sottolineare come il sottoinsieme genitoriale – con il suo carico di doveri e di impegni – sopravviva allo sfaldarsi del rapporto di coppia. E come, al tempo stesso, quei diritti posseduti dal minore a prescindere dalle condizioni dell"intorno siano legate direttamente e ineludibilmente alla sua persona, assumendo il carattere di diritti soggettivi, e pertanto indisponibili.

Ma peggio ancora vanno le cose proseguendo la lettura. Al comma 3, infatti, si scopre la presenza di una pesantissima interpolazione: "Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all"educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell"inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice." La prima osservazione  che salta agli occhi è la stravaganza dell"elencazione, in cui a qualità di carattere generale e basilare, che interessano le fondamentali scelte e l"indirizzo educativo, si affianca una decisione contingente, flessibile e mutevole. La formazione è qualcosa di stabile, di solido e di permanente; le abitazioni si cambiano. Perché volerle codificare? Il figlio, affidato a entrambi i genitori, non dimentichiamolo,  se deve poter effettivamente godere dei diritti di cui al comma 1 (ovvero ad avere un rapporto equilibrato e continuativo e a ricevere le cure di entrambi) non potrà avere una "residenza abituale", che configura tutt"altro scenario: un genitore accudente e l"altro con l"indimenticato e mai abbandonato dalla magistratura "diritto di visita". Per di più, è chiaro che quel riferimento simmetrico ai due genitori di cui al primo comma sottintende il riconoscimento della loro intercambiabilità e del diritto del figlio di sentirsi a casa sua presso l"uno come presso l"altro; ovvero di poter cambiare campo base in funzione delle sue esigenze.  E questa è la prima evidente dimostrazione della forzatura, della zeppa, messa lì per ragioni che nulla hanno a che vedere con la filiazione e il riordino delle relative norme; forse perché si voleva a tutti i costi trovare il modo di cambiare la legge sull"affido.

Ma, oltre tutto, da un punto di vista istituzionale e di rispetto delle procedure, è una aggiunta evidentemente fuori delega, il che per molti aspetti è ancora più grave. Si rilegga l"ambito dell"intervento previsto all"art. 2 dalla legge 219/2012. Gli articoli sull"affidamento avrebbero dovuto essere solo traslati e rinumerati. Tanto più che il precedente iter parlamentare aveva mostrato ad abundantiam quanto il Parlamento considerasse tale materia meritevole di profonde riflessioni e di un lungo accurato dibattito, aperto ai contributi dell"intera società civile.

Se poi se ne valutano i contenuti, l"operazione appare ancora più inammissibile. Con essa si azzera nella sostanza la "rivoluzione copernicana" del 2006, riportando l"Italia indietro di mezzo secolo. Solo ai distratti l"intervento può apparire limitato. In realtà scardina l"intero impianto normativo, contraddice la ratio legis del condiviso, operando una scelta chiaramente monogenitoriale. Alla "residenza abituale" corrisponde "un genitore convivente", il quale provvederà a tutte le necessità del figlio ricevendo dall"altro il necessario sostegno economico. E la Suprema Corte ha già dichiarato (22502/2010) che se c"è un genitore collocatario a lui l"altro deve dare un assegno per il mantenimento dei figli. Niente mantenimento diretto. E" dunque la fine delle speranze di una vera e piena bigenitorialità, la sconfessione di tutto il lavoro per la pariteticità delle responsabilità genitoriali, per le pari opportunità a favore della donna in quanto madre. Tutto questo mentre il senato francese approva la doppia residenza a tempi uguali come soluzione prioritaria, caldeggiata da una quantità di ricerche scientifiche. E, tra l"altro, si mettono fuori legge anche le soluzioni di affidamento alternato paritetico che, pur non godendo del favore della magistratura, comunque da genitori illuminati erano state non di rado proposte e avevano ottenuto l"omologa. Ma ora non più, visto che evidentemente in tali casi la residenza abituale non esiste.

E tutto questo, perché? Forse possono farcelo capire gli effetti, le conseguenze di questo colpo di mano (come diversamente definire un intervento di questa pesantezza senza delega e al di fuori del dibattito parlamentare?). Si sana una prassi giurisprudenziale chiaramente contra legem (l"invenzione del genitore collocatario, la cancellazione del mantenimento diretto); si accresce il potere discrezionale del giudice; si incrementa il contenzioso reintroducendo la discriminazione tra i genitori e il modello competitivo vinci-perdi. Aspetti, questi ultimi, che danneggeranno inevitabilmente la mediazione familiare, il cui successo si fonda su un paradigma riparativo e sull"assenza di condizioni privilegiate. D"altra parte, che si stesse operando fuori dai modelli culturali della riforma del 2006 appare chiaro fin dalla lettura della Relazione di accompagnamento alla proposta, firmata dal suo presidente Bianca, ove si trova un"affermazione come questa: "… il tribunale ordinario, che, dal gennaio 2013, sarà l"unico competente per le controversie tra genitori in materia di affidamento e determinazione dell"assegno per i figli". Il che dimostra che la riforma del 2006 è scivolata senza lasciare traccia sopra chi ha guidato la stesura del decreto, visto che ai fini del mantenimento l"assegno è forma che per legge dovrebbe essere eventuale e residuale. Non può sorprendere, quindi, che ne sia uscito un testo che la smantella in misura sostanziale. D"altra parte ne è conferma anche la selezione dei soggetti da audire, accuratamente limitati ai rappresentanti degli operatori del settore e non dei destinatari delle norme.

Volendo, infine, approfondire le modalità secondo le quali è stata compiuta l"opera, si scoprono aspetti ancora più scoraggianti. Si scopre che nella relazione che accompagna l"articolato la commissione non trova di meglio per giustificare il proprio operato che invocare la necessità di uniformare le norme, assimilando la legge sull"affidamento condiviso del 2006 a quella sul divorzio del 1970, che la prima voleva accantonare proprio sul punto dell"affido. Come invitare a pranzo un vegetariano e un carnivoro e pretendere che gradiscano le medesime pietanze.  Una spiegazione che, oltre tutto, non è sostenibile ove si pensi che la legge sul divorzio aveva subito una trasformazione nel senso della bigenitorialità con le modifiche del 1987, che avevano introdotto l"affidamento congiunto e quello alternato. E adesso, dopo il "riordino" a rigore l"affidamento alternato non è più possibile.   Non solo. La commissione Bianca aveva avuto l"opportunità di accorgersi della "svista" e porvi rimedio, essendo stato sollevato in Commissione Giustizia della Camera il problema e dell"opportunità e della legittimità dell"intervento, sottolineando che solo di una "trasposizione" si sarebbe dovuto trattare per gli articoli da 155 a 155 sexies, e non di una  "riformulazione". Inoltre si lamentava sia l"improprio riferimento alla legge sul divorzio che  l"avere modificato norme che "rappresentano un riferimento giuridico da tempo al centro di un vasto dibattito sul tema dell'affido condiviso svoltosi durante la precedente legislatura presso il Senato ed oggi ripreso da numerose proposte di legge presentate, sul medesimo argomento, alla Camera dei deputati nella presente legislatura". Per concludere di ritenere che, "nell'interesse esclusivo dei figli, le norme che regolano l'affidamento degli stessi, per la particolare delicatezza del tema al quale afferiscono, debbano essere considerate nell'ambito di un'approfondita iniziativa parlamentare piuttosto che, anche solo parzialmente, per il tramite di un decreto legislativo."; e quindi che  "all'articolo 55, gli articoli da 337-bis a 337-octies introdotti al nuovo Capo II del Titolo IX del Libro primo del codice civile, debbano trasporre fedelmente – al di fuori di un mero coordinamento formale con la più recente normativa e la nuova struttura dello stesso codice – i contenuti degli articoli da 155 a 155-sexies, riservando conseguentemente al Parlamento la piena titolarità della competenza legislativa sul tema dell'affido dei figli." (On. Bonafede, seduta dell"8 ottobre 2013).

Purtroppo a questa ineccepibile serie di osservazioni la Commissione Bianca, convocata per dare schiarimenti, ha ritenuto di non dare in pratica alcuna risposta, sostenendo genericamente e apoditticamente di non avere ecceduto rispetto al mandato. Del resto, come sopra accennato, cercare una qualche spiegazione nella relazione di accompagnamento del testo non darebbe alcun risultato utile, leggendovisi solo che "il comma terzo è stato integrato con disposizioni trasposte dall"articolo 6, comma 5, legge n. 898/1970".

In questo sconfortante scenario, per chi non è disposto a subire così visibili ed evidenti  sconfinamenti e invasioni del potere legislativo si pone ovviamente l"antica domanda "Che fare?". Le vie sono varie. Dal ricorso alla Corte Costituzionale al ritorno davanti al Parlamento per aggiustare il tiro. Il problema, tuttavia, è di volontà politica. Se questa operazione, consumata, in fondo, davanti a due Commissioni Giustizia del Parlamento, ha avuto vita così facile forse è perché a qualcuno era gradita. In genere, quando in Sud America gli "insorti" occupano la Radio è perché alle truppe regolari nessuno dice di intervenire.  (Marino Maglietta, pres. ass. naz. Crescere Insieme)



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