Articoli, saggi, Generalità, varie -  Redazione P&D - 2015-07-02

IL DIRITTO DI PREVENZIONE TRA ELABORAZIONE GIURISPRUDENZIALE E PROSPETTIVE DI RIFORMA - Ferdinando BRIZZI

4. Il vaglio di conformità operato dalla Cassazione. 5. Il "diritto vivente" di prevenzione. 6. Le differenze tra processo penale e procedimento di prevenzione. 7. La tutela dei terzi in buona fede. 8. La tutela dei creditori privilegiati: i lavoratori. 9. Conclusioni.

Premessa

Tra il 15 ed il 16 maggio 2015 si è tenuto a Palermo un incontro promosso dall'Università di Palermo (DEMS)e dall'Università Cattolica (Centro F. Stella) di Milano, che ha visto la partecipazione dei magistrati delle principali sezioni di misure di prevenzione e della procura nazionale antimafia. Tra i promotori dell"incontro anche l"Agenzia per i beni confiscati e la Direzione nazionale antimafia, la  Fondazione Progetto legalità dedicata a Paolo Borsellino.

Al termine dell"incontro, il 16 maggio 2015, è stato stilato un documento in cui si è convenuto sull'auspicio che ogni intervento normativo persegua l"obiettivo di migliorare l'efficienza e la rapidità del procedimento di prevenzione, anche nell'ottica di incrementare le garanzie verso un giusto procedimento di prevenzione. Si legge in particolare al punto 2) che occorre disciplinare il procedimento garantendo i diritti di difesa, un adeguato approfondimento istruttorio, la ragionevole durata, fissando termini per le richieste e le eccezioni delle parti, in particolare per l'eccezione di incompetenza territoriale.

Le "garanzie"

In realtà già oggi l"elaborazione giurisprudenziale assicura ai protagonisti del processo di prevenzione un articolato sistema di garanzie sostanziali e processuali.

Si segnalano tre sentenze inedite della Cassazione, una della Sesta sezione, le altre due della Seconda, alle cui udienze, tutte tenutesi il 20 maggio   2015, ha partecipato il medesimo Sostituto Procuratore Generale, dr. Pietro Gaeta, chiedendo sempre l"annullamento del decreto della Corte d"appello, richiesta per altro sempre accolta.

Si tratta della sentenza nr. 23294 del 29 maggio 2015, Baracchi + altri, della Sesta Sezione, e delle sentenze nr. 23081, sempre del 29 maggio, Pergolizzi + altri, e nr. 23041, anch"essa del 29 maggio, Porzio + altri, della Seconda sezione.

Le accumuna il fatto che l"annullamento dei decreti è stato disposto in quanto le relative motivazioni sono state ritenute "carenti" ovvero inficiate "da difetti tali da renderle meramente apparenti e in realtà inesistenti, ossia prive dei requisiti minimi di coerenza, completezza e logicità".

Si legge nella sentenza 23294, Baracchi, che nel procedere in siffatta, apparentemente lineare, distinzione interpretativa del dato, la Corte distrettuale è incorsa, tuttavia, in contraddizioni argomentative radicali finendo per assecondare, peraltro interpretazioni del dato normativo di riferimento talmente erronee da imporre l"annullamento senza rinvio della decisione adottata. Tale severa censura ha riguardato il dovere del giudice di merito di pervenire a formulare il cd. giudizio di pericolosità sulla scorta non di meri sospetti, ma di fatti certi. Il proposto aveva patteggiato la pena in un giudizio penale per usura e riciclaggio. Nel procedimento di prevenzione era stata acquisita, a riprova della pericolosità, solo la sentenza di patteggiamento, ma non gli atti dell"indagine penale e quindi ha affermato il giudice di legittimità che una coerente applicazione del dato normativo di riferimento imponeva la indicazione delle condotte poi riscontrate a fondamento della ritenuta responsabilità penale destinate a giustificare, per il tenore che le connotava, la ripetitività e la durata nel tempo dell"azione delittuosa, così da giustificare quel giudizio di abitualità ai traffici delittuosi destinato a fondare la ritenuta pericolosità, non altrimenti radicato da altri precedenti ascrivibili al B. o comunque anche da meri comportamenti che, sul piano indiziario, potevano ritenersi utili al fine. L"assenza di motivazione sulla pericolosità ha, di conseguenza, travolto anche la statuizione patrimoniale concernente la confisca di un considerevole compendio.

Anche nella sentenza 23081, Pergolizzi, viene formulata altra severa censura al giudice di merito: l"approssimazione argomentativa è poi totale in relazione alle censure avanzate dai terzi intervenienti. Rispetto ad esse, la  Corte d"appello si limita ad affermare (in appena quattro righe finali, pag. 23) che "si sono in grado d"appello riproposte le stesse questioni e problematiche già poste ed esaminate in primo grado ( e per l"appunto già rigettate da quei decidenti, ai quali si rimanda, non essendoci da parte di questa Corte altro da aggiungere". Assai grave è la critica della Cassazione: ciò costituisce un classico caso di motivazione apparente, se non addirittura di motivazione graficamente assente.

Infine, nella sentenza 23041, Porzio, la critica si accentra sulla necessità di una effettiva dialettica processuale in cui vengano effettivamente prese in considerazione ed eventualmente confutate, le doglianze della Difesa. Si legge infatti nella sentenza che la dialettica processuale è stata frustrata dalla Corte territoriale che, rinviando, in modo costante e tralaticio alla motivazione del decreto del tribunale, ha completamente ignorato gli articolati motivi di appello proposti dagli appellanti. Certamente la Corte avrebbe potuto respingere l"appello: quello che non poteva fare è, appunto, ignorare i motivi di appello, ai quali era doveroso rispondere adeguatamente anche perché si trattava di motivi specifici e puntuali con i quali i ricorrenti si erano premurati, sulla base di una Ctp, di ricostruire l"origine del proprio patrimonio, illustrandone, secondo la loro prospettazione la lecita origine. La Cassazione conclude richiamando adesivamente la requisitoria del Procuratore Generale che in modo condivisibile ha severamente stigmatizzato l"assoluta carenza di motivazione.

Appare veramente difficile aggiungere qualche commento alle chiarissime parole dei giudici di legittimità che, avallando le conclusioni del Procuratore Generale, hanno fugato ogni sospetto in merito al procedimento di prevenzione come "processo senza garanzie".

La conformità del "diritto di prevenzione" italiano alla giurisprudenza della Corte EDU

A più riprese gli stessi organi giurisdizionali europei hanno verificato l"assenza di lacune nel procedimento di prevenzione quanto alle garanzie ed alle regole processuali.

Così nella sentenza della Grande Camera, 1 marzo - 6 aprile 2000, Labita c. Italia, non è stato  ritenuto in contrasto con i principi della Cedu il fatto che le misure di prevenzione siano applicate nei confronti di individui sospettati di appartenere alla mafia anche prima della loro condanna, poichè tendono a impedire il compimento di atti criminali.

La non contrarietà alla Convenzione EDU della misura di prevenzione patrimoniale della confisca è stata più volte riconosciuta dalla Corte di Strasburgo, che non ha mai accolto l"equiparazione tra confisca di prevenzione e pena e tra procedimento penale e procedimento di prevenzione (cfr. per tutte la decisione 4 settembre 2001, Riela contro Italia, ric. n. 52439/99, che tra le prime ha esaminato la confisca disciplinata dalla L. n. 575 del 1965, art. 2 ter, sussumendola nell'ambito civile di cui all'art. 6 1 della CEDU, tra l'altro richiamando la sentenza 22 febbraio 1994, Raimondo c. Italia; nonchè, tra molte, le decisioni 5 gennaio 2010, Bongiorno ed altri c. Italia; 27 maggio 2004, Licata c. Italia; 20 giugno 2002, Andersson c. Italia).

La  Corte europea, ha sempre negato l'applicazione ratione materiae dell'art. 7 della Convenzione EDU, recante il principio di irretroattività, e dell'art. 6, comma 2, relativo alla presunzione d'innocenza, nonché, da ultimo, dell'art. 4 del Protocollo n. 7, recante il divieto di bis in idem) alla confisca-misura di prevenzione, riconoscendo che la sua natura "preventiva" non è in contrasto con i principi della CEDU, che ammette che misure di prevenzione "siano applicate nei confronti di individui sospettati di appartenere alla mafia anche prima della loro condanna, poichè tendono ad impedire il compimento di atti criminali" (cfr. sentenza Labita c. Italia, cit.).

Inoltre, il ricorso a presunzioni, ai fini dell'individuazione dell'origine illecita dei beni, è stato ripetutamente riconosciuto legittimo dalla Corte EDU (da ultimo, sent. 17/06/2014, Cacucci c. Italia) ed è espressamente previsto Direttiva 2014/42/UE, approvata dal Parlamento europeo il 25 febbraio 2014, in quanto ciò che assicura la tenuta del sistema e la sua conformità ai principi dell'ordinamento sovranazionale, è il riconoscimento al soggetto inciso della facoltà di prova contraria, che rende quella presunzione meramente relativa (iuris tantum)".

Solo in un caso è stato ravvisato il contrasto della normativa italiana "di prevenzione" con quella europea: la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, nelle note sentenze, 13 novembre 2007, emessa nella causa Boccellari e Rizza c. Italia e 8 luglio 2008, emessa nella causa Pierre ed altri c. Italia, aveva stabilito che la procedura di applicazione delle misure di prevenzione, prevista dall'ordinamento italiano, si poneva in contrasto con l'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. La Corte di Strasburgo non ha negato che detta procedura possa presentare «un elevato grado di tecnicità» e far emergere, altresì, esigenze di protezione della vita privata di terze persone. Ma ha rilevato che l"entità della «posta in gioco» – rappresentata (nel caso delle misure patrimoniali) dalla confisca di «beni e capitali» – e gli effetti che la procedura stessa può produrre sulle persone non consentono di affermare «che il controllo del pubblico» – almeno su sollecitazione del soggetto coinvolto – «non sia una condizione necessaria alla garanzia del rispetto dei diritti dell"interessato». Di conseguenza, ha ritenuto «essenziale», ai fini della realizzazione della garanzia prefigurata dalla norma convenzionale, «che le persone […] coinvolte in un procedimento di applicazione delle misure di prevenzione si vedano almeno offrire la possibilità di sollecitare una pubblica udienza davanti alle sezioni specializzate dei tribunali e delle corti d"appello».

Tali indicazioni sono state recepite con sentenza del Corte Costituzionale n. 93 dell'8 marzo 2010, e poi trasfuse nel D.lgs. 159/2011, cfr. art. 7, co. 1 L'udienza si svolge senza la presenza del pubblico. Il presidente dispone che il procedimento si svolga in pubblica udienza quando l'interessato ne faccia richiesta.

Da ultimo, la Corte costituzionale è tornata sul rilievo della sentenza 13 novembre 2007, emessa nella causa Boccellari e Rizza c. Italia, nella recentissima sentenza 109 del 15 giugno 2015, con cui è stata dichiarata l"illegittimità costituzionale degli artt. 666, comma 3, 667, comma 4, e 676 cod. proc. pen., nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento di opposizione contro l"ordinanza in materia di applicazione della confisca si svolga, davanti al giudice dell"esecuzione, nelle forme dell"udienza pubblica.

La Consulta ha richiamato le proprie precedenti sentenze n. 93/2919, 135/2014 e 97/2015 con le quali era stata dichiarata l'illegittimità delle norme in materia, rispettivamente, di procedimento di prevenzione, di procedimento per l'applicazione di misure di sicurezza e - da ultimo - di procedimento avanti il tribunale di sorveglianza nella parte in cui tali norme non consentivano, limitatamente ai gradi di merito e su istanza degli interessati, che i procedimenti in parola si svolgessero con le forme dell'udienza pubblica

Il vaglio di conformità operato dalla Cassazione

Del resto è lo stesso giudice di legittimità italiano ad operare il duplice riscontro di conformità della norma italiana sia ai principi costituzionali sia alla normativa sovranazionale.

In una recente sentenza del Supremo collegio[1] sono state attentamente analizzate le decisioni della Corte Europea secondo cui la confisca antimafia è una misura di prevenzione e non una sanzione penale. Per la Corte Europea (sentenza 22 febbraio 1994 sul caso Raimondo; decisione 15 giugno 1999, Prisco, sulla ricevibilità del ricorso) la misura di prevenzione ha una funzione ed una natura ben distinta rispetto a quella della sanzione penale: quest"ultima tende a sanzionare la violazione di una norma penale (e la sua applicazione è subordinata all"accertamento di un reato e della colpevolezza dell"imputato), la misura di prevenzione non presuppone un reato e tende a prevenirne la commissione da parte di soggetti ritenuti pericolosi. E ciò è stato ritenuto sufficiente ad escludere ricadute della nota sentenza Grande Stevens rispetto al processo di prevenzione, in quanto sul piano della classificazione legale (formale) dell'illecito, non ci troviamo a fronte della comparazione tra illecito penale e amministrativo, e ciò perché il presupposto della misura di prevenzione non è un "illecito" di qualsivoglia natura, quanto una "condizione". I criteri ulteriori indicati prescindono dal superamento del dato "formale" della qualifica dell'illecito, in quanto si è in presenza di un presupposto totalmente differente e non comparabile: non ci può essere confronto tra un fatto (sia naturalisticamente che giuridicamente inteso) e una condizione personale. Neppure quando la condizione personale viene ricostruita anche (ma non solo) sulla base di condotte ed eventi che possono assumere un'autonoma valenza penale e che come tali possono e devono essere valutati in tale sede. In tal senso è stato affermato che potrà parlarsi di "effetti sanzionatori" della misura di prevenzione patrimoniale solo in senso del tutto atecnico, giacchè il nucleo del provvedimento patrimoniale non riposa sul delitto o sul suo provento, nè su finalità tipicamente repressive[2], ma sulle caratteristiche del soggetto -"pericoloso," sulla base di indici oggettivi - e sulle modalità di acquisizione del bene, anch'esse "pericolose" perchè "plausibilmente" avulse da un contesto di liceità[3].

Il riscontro circa la conformità dell"ordinamento italiano a quello europeo è stato recentemente effettuato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione nell"ambito della sentenza Borrelli[4] ove è stato ritenuto che non sia applicabile nell'ambito del procedimento penale, e quindi in quello di prevenzione, la disposizione di cui all'art. 182 c.p.c., comma 2, come modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 46, comma 2, nè per il ricorso per cassazione nè per ogni altra impugnazione, non apparendo possibile distinguere fra il primo e le altre impugnazioni.

I supremi giudici hanno escluso che tale interpretazione si ponga in contrasto con le indicazioni desumibili da pronunzie della Corte Europea dei Diritti Umani: non vi è alcuna irragionevole limitazione del diritto di accesso al giudice nel richiedere da parte del terzo interessato il rilascio di procura speciale e nell'impossibilità di sanare successivamente il mancato rilascio di tale procura. La Corte EDU, nella pronunzia Faltejsek c. Repubblica Ceca, 15 maggio 2008, ha affermato l'esigenza che le limitazioni al diritto di accesso al giudice siano stabilite in modo chiaro e prevedibile e, pertanto, alla stregua di una giurisprudenza non ondivaga ma certa e specifica. E tali caratteristiche si rinvengono nell'art. 100 c.p.p., mentre le oscillazioni giurisprudenziali, peraltro minoritarie, non riguardano l'interpretazione della stessa nel senso di contrasto sulla necessità della procura speciale, ma soltanto la possibilità o meno di una sanatoria, che non fa venire meno l'opportunità di cautela della parte ricorrente. Hanno quindi enunciato il seguente principio di diritto: "la mancanza della procura speciale ai sensi dell'art. 100 c.p.p., delle parti private diverse dall'imputato al difensore non può essere sanata, previa concessione di un termine da parte del giudice, ai sensi dell'art. 182 c.p.c., comma 2, ma comporta l'inammissibilità dell'impugnazione".

Questa importante sentenza delle Sezioni Unite,  non ha tuttavia suscitato provocato alcun dibattito nella dottrina di settore, a differenza di quanto accaduto per le coeve sentenze Repaci – in tema di (ir)rilevanza dell"evasione fiscale quale causa di giustificazione – e Spinelli – sulla natura della confisca di prevenzione e sulla possibilità di applicazione retroattiva dell"applicazione disgiunta delle misure patrimoniali –, che invece hanno ricevuto ampia eco.

Il "diritto vivente" di prevenzione

Per altro il cd. "diritto di prevenzione" ha esplorato ulteriori aspetti di questo procedimento che appaiono assenti nel dibattito dottrinale.

Si vuol fare riferimento al noto principio della correlazione tra l"imputazione contestata e la sentenza, enunciato all"art. 521 c.p.p.

È giurisprudenza consolidata quella secondo cui non si ha violazione del principio di correlazione tra contestazione e pronuncia, valevole anche nel procedimento di prevenzione, qualora, proposta l'applicazione di una misura di prevenzione con riferimento alla pericolosità sociale, qualificata dagli indizi di appartenenza ad associazioni di tipo mafioso, il provvedimento applicativo della misura risulti fondato sulla pericolosità generica del soggetto, purchè tale riqualificazione si fondi su elementi fattuali, non espressamente enunciati nella proposta, in relazione ai quali sia stato garantito il contraddittorio, né appare rilevante che la riqualificazione venga effettuata in sede d'appello, laddove si fondi su elementi fattuali presenti nella procedura ab initio[5].

Laddove si tratti di elementi fattuali non espressamente enunciati nella proposta, perché venga rispettato il principio di correlazione tra contestazione e pronuncia, è necessario che gli stessi siano stati acquisiti in contraddittorio con l'interessato[6].

Per altro è stato ricordato come anche nel processo penale ben può il giudice in sede di decisione ritenere che il fatto contestato sia in realtà inquadrabile in una diversa fattispecie incriminatrice, in applicazione dei contenuti dell'art. 521 cp.p., comma 1 (definizione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione)[7].. Tale potere di "riqualificazione" è da sempre ritenuto contenuto essenziale del potere giurisdizionale proprio in rapporto alla necessità di adeguata "collocazione" del fatto contestato nella fattispecie astratta delineata dal legislatore e non viola il diritto di difesa nella misura in cui il "fatto" introdotto nel processo sia stato portato a conoscenza del destinatario della decisione, con concreta possibilità di controdeduzione. Dunque, andando a trasferire tale principio generale nel settore specifico delle misure di prevenzione è evidente che il "fatto" su cui va garantito il contraddittorio è qui rappresentato dagli "accadimenti idonei a sostenere la valutazione di pericolosità" che vanno introdotti nel procedimento già in sede di formulazione della proposta ed in relazione ai quali il soggetto è chiamato a controdedurre. La tipologia di pericolosità (qualificata o generica) che da tali accadimenti può essere desunta altro non è che il frutto di una valutazione (parte prognostica del giudizio, tipica del settore in questione) e pertanto si raccorda a una "qualificazione giuridica" delle conseguenze dell'agire del soggetto, per come ricostruito. Il soggetto coinvolto in un procedimento di prevenzione, in altre parole, non viene ritenuto "colpevole" o "non colpevole" circa la realizzazione di un fatto specifico, ma viene ritenuto "pericoloso" o "non pericoloso" in rapporto al suo precedente agire (per come ricostruito attraverso le diverse fonti di conoscenza) elevato ad "indice rivelatore" della possibilità di compiere future condotte perturbatrici dell'ordine sociale costituzionale o dell'ordine economico e ciò in rapporto all'esistenza di precise disposizioni di legge che "qualificano" le categorie di pericolosità. È evidente pertanto che anche nel procedimento di prevenzione, una volta introdotti gli elementi fattuali che caratterizzano il percorso di vita del soggetto ed una volta assicurato lo sviluppo del contraddittorio su tali elementi, il giudice ben può ritenere - senza alcuna violazione dei diritti difensivi - che la "categoria normativa" di pericolosità in cui inquadrare il soggetto sia diversa da quella originariamente ipotizzata, proprio facendo applicazione del generale principio cui è sottesa la formulazione dell'art. 521 c.p.p., comma 1.

Dunque alcuna disparità di trattamento è dato rinvenire tra il soggetto "giudicabile" nel processo penale e il soggetto "proposto" per l'applicazione della misura di prevenzione lì dove vi sia corretta applicazione della regola di autonomia del giudice nell'inquadramento giuridico delle condotte introdotte nel procedimento.

Inoltre, le particolari "rigidità" della disciplina penalistica, rapportate al peso sanzionatorio della decisione, non sono in modo automatico "esportabili" al procedimento di prevenzione, governato in via generale - anche nel nuovo testo normativo introdotto con il D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 - da modalità procedimentali che realizzano forme differenziate di esercizio del diritto di difesa[8], ritenute non in contrasto con i principi costituzionali[9].

Ciò esclude, in particolare, che nel procedimento di prevenzione possa venire in rilievo un deficit di contraddittorio lì dove la difesa non sia stata "chiamata ad esprimersi" prima della decisione sulle diverse ipotesi qualificazione del reato, come invece ritenuto in sede penale da alcune decisioni del giudice di legittimità in applicazione della nota decisione emessa dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo in data 11.12.2007 (caso Drassich).

Ciò è tanto più vero nel caso in la riqualificazione sia avvenuta già in primo grado, consentendo il contraddittorio sulla nuova qualificazione in sede di appello, con esclusione di ogni pregiudizio[10].

Le differenze tra processo penale e procedimento di prevenzione

A rimarcare le differenze tra procedimento penale e quello di prevenzione è recentemente intervenuta la Corte costituzionale, così fornendo il proprio fondamentale contributo nell"elaborazione giurisprudenziale concernente il cd. diritto di prevenzione  con la sentenza sent. 15 aprile 2015 (dep. 9 giugno 2015), n. 106, Pres. Criscuolo, Rel. Lattanzi, con cui ha ribadito la conformità alla Costituzione della previsione che, nel caso di ricorso per cassazione contro il provvedimento che applica la misura della confisca in esito al procedimento di prevenzione, possa essere dedotto il solo vizio della violazione di legge, e non anche quelli ulteriori che vengono elencati all'art. 606 cod. proc. pen., tra i quali, soprattutto, il cd. vizio di motivazione[11].

Il quesito concerneva, in particolare, il «combinato disposto» dell'art. 4, comma 11, della legge n. 1423  del 1956 e dell'art. 3-ter, comma 2, della legge n. 575 del 1965, norme ora riprese, rispettivamente, dagli artt. 10, comma 3, e 27, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui limitano alla sola violazione di legge la proponibilità del ricorso per cassazione avverso i provvedimenti di confisca adottati nell'ambito dei procedimenti di prevenzione.

Secondo il giudice rimettente[12], tale disciplina contrasterebbe con l'art. 3 della Costituzione, in quanto la limitazione imposta non sarebbe razionalmente giustificabile una volta considerato che, invece, nel caso della confisca prevista dall'art. 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per vizio di motivazione: i due provvedimenti subirebbero un trattamento differenziale sebbene presuppongano - secondo l"ordinanza di rimessione -  l'accertamento delle medesime condizioni di fatto, e producano le medesime conseguenze negative sul patrimonio dei soggetti destinatari.

Vi sarebbe anche violazione dell'art. 24 Cost.,  perché «proprio con riguardo alla confisca di prevenzione, siccome basata su un presupposto oggettivamente più debole di quello rappresentato da una condanna penale», richiesto dalla confisca di cui all'art. 12-sexies del d.l. n. 306 del 1992, «il diritto di difesa, a parità di conseguenze pregiudizievoli, derivanti dall'applicazione dell'una o dell'altra delle misure in questione dovrebbe essere maggiormente garantito».

Tali censure sono state disattese dalla Consulta, che aveva già escluso l'illegittimità delle limitazioni previste per il procedimento di prevenzione, affrontando il tema con riferimento alle misure personali (sentenza n. 321 del 2004), e negando fondamento all'assimilazione che già in allora veniva proposta con riguardo alle misure di sicurezza di carattere patrimoniale.

Se è vero che, come ricorda l"ordinanza, che gli spazi di critica consentiti dalla lettera e) del comma 1 dell'art. 606 cod. proc. pen. sono ben più ampi di quelli connessi alla violazione di legge, che sussiste solo nel caso di provvedimenti privi di motivazione o dalla motivazione apparente (mentre il "vizio di motivazione"  si estende ai casi di contraddittorietà o di manifesta illogicità dell'apparato argomentativo della decisione). la Consulta ricorda la Corte che, mentre nel procedimento di prevenzione è previsto il «ricorso alla Corte d'appello, anche per il merito» (art. 4, comma 10, della legge n. 1423 del 1956), in quello di esecuzione (ove può applicarsi la misura di sicurezza ex art. 12-sexies)  è previsto solo il ricorso per cassazione. In materia di prevenzione v'è dunque una doppia possibilità di impugnazione, che ben può giustificare la parziale restrizione dei motivi ammissibili con la seconda.

Quanto alla prospettata analogia tra i procedimenti posti in comparazione, la Consulta in primo luogo ha ricordato come i medesimi argomenti, relativi alla diversità del procedimento di prevenzione e alle garanzie difensive, sono stati recentemente posti a base della sentenza n. 21 del 2012 e dell"ordinanza n. 216 del 2012, che, ad altri fini, hanno ribadito la conformità ai principi costituzionali del procedimento di prevenzione, anche alla luce delle riforme operate nel 2008 e nel 2009., e successivamente ha evocato «le profonde differenze, di procedimento e di sostanza, tra le due sedi, penale e di prevenzione: la prima ricollegata a un determinato fatto-reato oggetto di verifica nel processo, a seguito dell'esercizio dell'azione penale; la seconda riferita a una complessiva notazione di pericolosità, espressa mediante condotte che non necessariamente costituiscono reato»[13]. Correlativamente, sono state riprese le osservazioni della stessa giurisprudenza di legittimità sul diverso finalismo dell'ablazione patrimoniale nella prospettiva della prevenzione ed in quella della misura di sicurezza, conseguente ad un reato e specificamente mirata ad impedire la commissione di nuovi reati.

Del resto - nota la Consulta - una volta considerata legittima la limitazione dei motivi di ricorso con riguardo alle misure personali non avrebbe avuto senso una diversa soluzione per le misure patrimoniali, che si fondano sul medesimo giudizio di pericolosità e spesso (anche se, ormai, non necessariamente) sono disposte contestualmente.

La tutela dei terzi in buona fede

Altro punto del cd. documento di Palermo sui cui pare opportuno svolgere ulteriori considerazioni è il punto 4), secondo cui occorre tutelare i creditori delle aziende consentendo all'amministratore di procedere tempestivamente ai pagamenti dei debiti privilegiando i creditori strategici per la prosecuzione dell'attività, nonché accelerare i procedimenti di verifica della buona fede per i crediti di origine incerta.

A tal riguardo occorre evidenziare come la riflessione su tali problematiche è da tempo avviata in dottrina ed in giurisprudenza anche rispetto a materie che esulano dalle misure di prevenzione patrimoniali, ma che presentano tratti comuni.

Assai recentemente la giurisprudenza ha dovuto affrontare la questione se il giudice, in sede di giudizio nei confronti dell"ente collettivo, ritenga di dover confiscare o sottoporre a sequestro preventivo beni di pertinenza della massa attiva di un fallimento, possa limitarsi ad accertare la confiscabilità dei cespiti, senza prendere in considerazione le esigenze tutelate dalla procedura concorsuale, o debba invece procedere ad una valutazione comparativa tra le ragioni di questa - e segnatamente dei creditori in buona fede - e quelle afferenti alla pretesa punitiva dello Stato.

Autorevole dottrina[14] ha osservato che perché comunque un soggetto possa vantare un diritto alla restituzione dei beni facenti capo alla società responsabile di un illecito da reato, non è sufficiente che sia titolare di una tale posizione giuridica soggettiva, giacché l"art. 19 d.lg. n. 231 del 2001 riconosce tutela al solo "terzo estraneo di buona fede", concetto che la Cassazione ricostruisce con particolare rigore. Quanto alla nozione di terzo estraneo, si ritiene non sufficiente che l"interessato non abbia semplicemente non partecipato alla commissione del reato da cui, ex d.lg. n. 231 del 2001, è derivata la responsabilità della società cui i beni sono stati sequestrati. E" necessario invece che il singolo non abbia ricavato dalla vicenda vantaggi e utilità. L"Autore rileva che, quanto alla sua buona fede al momento dell"acquisizione del diritto, il concetto di buona fede per il diritto penale è diverso da quello di buona fede civilistica, come richiamato dall'art. 1147 cod. civ., dal momento che anche i profili di colposa inosservanza di doverose regole di cautela escludono che la posizione del soggetto acquirente o che vanti un titolo sui beni da confiscare o già confiscati sia giuridicamente da tutelare ed infatti tale condizione è ricostruita in termini di "non conoscibilità, con l'uso della diligenza richiesta dalla situazione concreta, del rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dal reato commesso dal condannato"[15]. Non solo, ma differentemente da quanto previsto in materia civilistica – nel cui ambito la buona fede è presunta, anche in assenza di osservazioni in proposito ad opera della parte interessata – nei casi in esame i terzi che richiedono la restituzione dei beni – o la presa in considerazione da parte del giudice penale dei propri diritti – devono (non dimostrare la sussistenza di tale animus, ma) allegare espressamente la mancanza di collegamento del proprio diritto con l'altrui condotta delittuosa o, nell'ipotesi in cui un simile nesso sia invece configurabile, all'affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di apparenza che renda scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza; tale onere di allegazione consisterà nell"indicazione da parte del terzo che voglia far valere un diritto acquisito sul bene degli elementi che concorrono ad integrare le condizioni di appartenenza del bene e di estraneità al reato dalle quali dipende l'operatività della situazione impeditiva o limitativa del potere di confisca esercitato dallo Stato.

Tali riflessioni maturate in riferimento al tema della responsabilità penale delle persone giuridiche manifestano una straordinaria vitalità anche in riferimento alla verifica della buona fede in sede di prevenzione.

Secondo il consolidato insegnamento del Supremo Collegio, ai fini dell'opponibilità del diritto di garanzia reale sul bene oggetto del provvedimento di confisca di prevenzione, non basta che l'ipoteca sia stata costituita mediante iscrizione nei registri immobiliari prima del sequestro o del provvedimento ablativo, ma è richiesta l'inderogabile condizione della buona fede e dell'affidamento incolpevole del creditore ipotecario, da desumersi sulla base di elementi di cui spetta allo stesso fornire la dimostrazione[16]. In tal senso si è altresì chiarito che l'onere probatorio a carico del terzo ha ad oggetto la dimostrazione del suo affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di oggettiva apparenza che rende scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza[17]. Orientamento questo che ha ricevuto l'autorevole avvallo anche delle Sezioni Unite Civili, le quali, interpretando il D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 52[18], hanno sottolineato come la menzionata disposizione non contenga previsioni espresse in termini di prova - vale a dire non precisi a chi spetti provare la buona fede e l'affidamento incolpevole - ma che ciononostante debba ritenersi che l'elaborazione giurisprudenziale negli anni maturata, soprattutto nell'ambito penale, e la veste sostanziale di attore nel procedimento giurisdizionale di ammissione, che assume il creditore, convergano nell'addossare a quest'ultimo la prova positiva delle condizioni per l'ammissione al passivo del suo credito, essendo tale conclusione conforme al canone ermeneutico dell'intenzione del legislatore, dovendosi supporre che il legislatore nazionale - quando emana una legge - conosca il diritto vivente facendolo normativamente proprio qualora non provveda, come nel caso di specie, ad innovarlo[19].

Una volta che l'istante abbia allegato elementi idonei a comprovare, in relazione alle condizioni del caso concreto, la propria buona fede nella concessione del credito e la non strumentalità dello stesso all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, il giudice che intenda respingere l'istanza di ammissione è tenuto a fornire adeguata motivazione sulle ragioni per cui tali elementi debbano ritenersi insufficienti. Il medesimo giudice, ai sensi del citato D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 52, comma 3, deve in particolare tenere conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonchè, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi. Tali parametri normativi di giudizio non possono peraltro ritenersi che nè esclusivi, nè vincolanti. In altri termini il giudice deve obbligatoriamente tener conto degli stessi, ma può prenderne in considerazione anche altri non espressamente menzionati dal legislatore e anche disattendere quelli normativamente previsti, purchè anche in tal caso supporti con idonea motivazione la sua decisione.

Così, recentemente, è stata censurata una decisione di merito che aveva escluso la buona fede dell"ente creditizio erogatore di un mutuo, che poi aveva chiesto l"ammissione al credito nella procedura di prevenzione, sulla scorta di un giudizio negativo sul merito creditizio del mutuatario in ragione della sua giovane età: il Tribunale non doveva stabilire se dare credito ad un giovane imprenditore fosse o meno sintomo di buona gestione bancaria, ma se finanziare il mutuatario, in quanto tale, non fosse stata una scelta rimproverabile secondo il canone di buona fede[20].

Ed il Supremo collegio ha ancora rilevato che la verifica della buona fede del terzo creditore debba essere fatta, di regola, in relazione al momento in cui il diritto sorge, nella specie nel momento in cui il contratto di mutuo è stato sottoscritto. Nel caso in cui si realizzi una successione nel rapporto giuridico l'accertamento giudiziale deve tenere conto della particolarità della situazione, in cui spesso può mancare un contatto diretto tra debitore e terzo creditore, con conseguenti maggiori difficoltà nel verificare la buona fede[21].

La tutela dei creditori privilegiati: i lavoratori

Per altro, all"indomani dell"incontro di Palermo, il 28 maggio 2015, la Corte costituzionale con la sentenza n. 94[22], ha dichiarato l"illegittimità costituzionale dell"art. 1, comma 198, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013)», nella parte in cui non include tra i creditori che sono soddisfatti nei limiti e con le modalità ivi indicati anche i titolari di crediti da lavoro subordinato.

La Consulta ha così deciso il ricorso proposto dal Tribunale ordinario di Caltanissetta, sezione misure di prevenzione, che doveva pronunciarsi sulle istanze di alcuni lavoratori subordinati, intese ad ottenere il pagamento del credito per trattamento di fine rapporto vantato nei confronti di una società a responsabilità limitata, loro datrice di lavoro, le cui quote e il cui intero patrimonio erano stati confiscati, in esito a procedimento di prevenzione, con provvedimento del 23 novembre 2012, divenuto definitivo il 5 febbraio 2013.

Tra i parametri costituzionali violati, il Tribunale indicava l"art. 36 Cost., giacché la mancata estensione della procedura di accertamento anche ai titolari di crediti da lavoro dipendente comporta, nel caso di confisca dell"azienda del datore di lavoro, una grave lesione del diritto alla retribuzione, non giustificabile alla luce delle finalità di sicurezza pubblica sottese alla misura di prevenzione patrimoniale.

La Corte costituzionale ha ritenuto sussistente la violazione dell"art. 36 Cost. in quanto la misura patrimoniale rischia, infatti, di privare ex abrupto il lavoratore della possibilità di agire utilmente in executivis per il pagamento delle proprie spettanze.

Ciò avviene segnatamente allorché la confisca renda i residui beni del debitore insufficienti a soddisfare le sue ragioni, e massimamente nell"ipotesi di confisca "totalizzante", la quale investa, cioè – come nel caso oggetto del giudizio a quo – l"intero patrimonio del datore di lavoro (nella specie, una società di capitali nella quale erano stati convogliati i proventi dell"attività illecita).

In simili evenienze, il lavoratore perde, in pratica, ogni prospettiva di ottenere il pagamento dei propri crediti tanto dal debitore (che non ha più mezzi), quanto dallo Stato, cui sono devoluti i beni confiscati: sicché la sua tutela resta affidata al solo eventuale intervento sostitutivo del Fondo di garanzia istituito presso l"Istituto nazionale della previdenza sociale, ai sensi dell"art. 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297 (Disciplina del trattamento di fine rapporto e norme in materia pensionistica), subordinato, peraltro, a particolari presupposti e circoscritto, comunque, ad una limitata porzione dei crediti derivanti dal rapporto di lavoro subordinato.

L"estensore della sentenza, prof. Giuseppe Frigo, ha evidenziato come la disciplina censurata non possa essere giustificata in una prospettiva di bilanciamento con l"interesse sotteso alle misure di prevenzione patrimoniali, ricollegabile ad esigenze di ordine e sicurezza pubblica anch"esse costituzionalmente rilevanti: nella specie, in effetti, non di bilanciamento si tratta, «ma di un sacrificio puro e semplice» dell"interesse contrapposto[23]. Il bilanciamento è quello espresso, nell"ambito della normativa "a regime", dalle previsioni limitative recate dall"art. 52 del d.lgs. n. 159 del 2011, volte ad impedire che la tutela si estenda a soggetti lato sensu "conniventi" con l"attività illecita del proposto o di reimpiego dei suoi proventi, o a crediti simulati o artificiosamente creati, ovvero ancora a casi nei quali è possibile aggredire utilmente il residuo patrimonio del debitore: previsioni peraltro valevoli – in virtù dello specifico richiamo operato dall"art. 1, comma 200, primo periodo, della legge n. 228 del 2012 (da ritenere comprensivo del requisito della certa anteriorità del credito rispetto al sequestro) – anche nell"ambito della disciplina transitoria relativa ai procedimenti di prevenzione pendenti, come nel caso all"attenzione della Corte.

In questa prospettiva, la mancata inclusione dei titolari di crediti da lavoro subordinato tra i soggetti abilitati ad avvalersi della procedura in questione si rivela, dunque, priva di giustificazione adeguata sul piano costituzionale.

Piace segnalare come il "diritto pretorio di prevenzione", nella sua massima espressione, la Consulta, sia intervenuta a tutelare dell"anello debole della confisca di prevenzione, i lavoratori delle imprese sottoposte ad ablazione "totalizzante".

Piace ancora segnalare come l"estensore della sentenza sia il professor Frigo, maestro di intere generazioni di penalisti, che, applicando la Costituzione, e segnatamente l"art. 36, ha dimostrato come il Giudice sia in grado di garantire tutela a soggetti deboli quali i lavoratori, spesso trascurati dalle elaborazioni dottrinarie concernenti la tutela dei terzi di buona fede, dove spesso l"attenzione è focalizzata sugli istituti di credito.

Conclusioni

Il "diritto vivente" di prevenzione, frutto della diuturna elaborazione giurisprudenziale, mostra una straordinaria vitalità in grado di coniugare le esigenze di efficienza dell"azione statale contro la criminalità organizzata con quelle di tutela dei diritti fondamentali dei soggetti incisi dall"azione ablativa.

Solo nell"ultimo arco temporale ben tre volte sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione e altrettante volte la Corte Costituzionale su materie delicatissime: l"evasione fiscale, la natura delle misure patrimoniali e le ricadute sulla retroattività o meno dell"applicazione disgiunta di esse, la procura speciale per il terzo, la tutela del terzo in buona fede, la limitazione del ricorso in cassazione al solo motivo della violazione di legge, e da ultimo sulla possibilità che il procedimento di opposizione contro l"ordinanza in materia di applicazione della confisca si svolga, davanti al giudice dell"esecuzione, nelle forme dell"udienza pubblica.

Non può dunque stupire come in questa materia spesso il legislatore sia stato costretto "ad inseguire" l"autorità giudiziaria, che proprio per la straordinaria varietà dei casi posti alla sua attenzione, deve confrontarsi con questioni che spesso sfuggono all"elaborazione dottrinale.

Può dunque affermarsi che un "buon giudice di prevenzione" non è tanto quello che sa escogitare soluzioni "originali" in materie che per altro esulano dalle sue competenze, ma quello che, applicando rigorosamente il "diritto vivente", è in grado di adattarlo rigorosamente alle mutevoli caratteristiche delle singole procedure di prevenzione.



[1] Cass., Sez. VI, 23 luglio 2014, Muià ed altro, in Archivio Penale 3/2014, con nota di Brizzi,  Sentenza Grande Stevens e processo di prevenzione: prime indicazioni del Giudice di legittimità

[2] Richiamando, al riguardo, gli ormai consolidati principi affermati in materia dalla Corte EDU nel noto leading case Engel ed altri contro Paesi Bassi dell'8 giugno 1976, da ultimo rievocati nella sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens ed altri contro Italia

[3] Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 08/04/2015) 22-04-2015, n. 16784

[4] Cass. Sez. Unite, Sent., (ud. 30-10-2014) 17-11-2014, n. 47239

[5] Cass. Sez. V, Sent., 01-04-2015, n. 13900, conformi Cass.Sez. 2^ n. 28638 del 06/03/2008; Cass. Sez. 1^, n. 32032 del 10/06/2013 Rv. 256451; Cass. Sez. 1^, n. 29966 del 08/04/2013.

[6] Cass. Sez. VI, Sent., (ud. 21/10/2014) 02-02-2015, n. 4855, conformi Cass., Sez. 1^, n 11494 del 25-2-2009, Rv. 243494; Sez. 1^, 8-4-2013, n. 29966, RV. 256415.

[7] Cass. Sez. 1, Sentenza 32032, 23 luglio 2013,

[8] Si pensi, ad esempio, allo stesso ricorso per cassazione che nel procedimento di prevenzione non è consentito per i vizi di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione ma solo per violazione di legge

[9] Corte Cost. decisioni numero 321 del 2004 e n. 21 del 2012 che, a fronte di diversi dubbi di costituzionalità, hanno rimarcato la diversa natura del giudizio di prevenzione rispetto al giudizio penale classico, il che comporta la possibilità per il legislatore di "modulare diversamente le forme di esercizio del diritto di difesa in rapporto alle caratteristiche di ciascun procedimento, allorché di tale diritto siano comunque assicurati lo scopo e la funzione"

[10] In tal senso vedi anche Cass. Sez. 3 n. 2341 del 7,11.2012, rv 254135

[11] Cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 21639 del 25 maggio 2015, Campolo,  Cass. Sez. un., sent. n. 5876 del 28/01/2004, dep. 13/02/2004, Rv. 226710, cfr. anche Cass., Sez. Un., 28/5/2003 n. 12, Cass. pen. Sez. V, Sent., (ud. 19/02/2015) 16-03-2015, n. 11124, Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 19/12/2014) 21-01-2015, n. 2566

[12] Ordinanza n. 32353 Cass. pen. Sez. V, 22-07-2014, Grillone

[13] in tal senso già l'ordinanza n. 275 del 1996

[14] SANTORIELLO, Procedura fallimentare e responsabilità degli enti: un rapporto ancora problematico, in via di pubblicazione in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, n. 3/2015. Il lavoro esamina la sentenza delle Sezioni Unite n. 11170 del 2015 in tema di rapporti fra responsabilità da reato degli enti collettivi e le procedure concorsuali, con particolare riferimento all"ipotesi in cui in sede di giudizio nei confronti dell"ente collettivo il giudice ritenga di dover confiscare o sottoporre a sequestro preventivo beni di pertinenza della massa attiva di un fallimento: secondo la Cassazione, in tali ipotesi, in base al disposto di cui all"art. 19, comma 1, d.lg. n. 231 del 2001, nel sottoporre a vincolo il patrimonio della società per sua responsabilità da reato non si possano non considerare i diritti "dei terzi di buona fede", riservando tale valutazione al giudice penale che decide del processo ex d.lg. n. 231 ovvero al giudice penale in sede di incidente di esecuzione

[15] Cass., sez. un., 28 aprile 1999, Bacherotti, in Mass. Uff., n. 213511.

[16]Ex multis Cass. Sez. 1^, n. 8015 del 6 febbraio 2007, Servizi Immobiliari Banche S.i.b. S.p.a., Rv. 236364; Cass. Sez. 1^, n. 30326 del 29 aprile 2011, Mps Gestione Crediti Banca Spa e altri, Rv. 250910; Cass. Sez. 1^, n. 44515 del 27 aprile 2012, Intesa San Paolo S.p.a. e altri, Rv. 253827; cfr. Corte Cost. sent. n. 1/1997

[17] Cass. Sez. 1^, n. 2501 del 14 gennaio 2009, San Paolo Imi S.p.a, Rv. 242817

[18] Espressamente richiamato dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 200

[19] Cass. Sez. Un. Civili, Sentenza n. 10532 del 7 maggio 2013, Rv. 626570

[20] Cass. Sez. V, Sent., (ud. 16/01/2015) 13-02-2015, n. 6449

[21] Cass. Sez. 6, Sentenza n. 2334 19/01/2015, Italfondiario S.pa.

[22] In Archivio Penale, Osservatorio Corte Costituzionale

[23] Sentenza Corte costituzionale n. 317 del 2009



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