Articoli, saggi, Generalità, varie -  privato.personaedanno - 2014-04-07

IL FIGLIO TRA PADRE E MADRE. QUALE TUTELA PENALE? – Michela PATTI

Qualche mese fa, a Palazzo Reale a Milano, camminando tra le opere della mostra "Pollock e gli Irascibili", mi ha colpito in modo quasi ipnotico la maestosa tela di Mark Rothko – Untitled (Blue, Yellow, Green on Red) del 1954. Come per l"opera "Number 27" di Pollock lunga 3 metri ,  vi è l"assenza di cornice , in quanto, come gli stessi artisti menzionati hanno avuto modo di dire , non si deve guardare il quadro come se si volesse visionare un"immagine, ma ci si deve immergere in esso. A tal proposito scrive Rothko: "Nessuna eventuale serie di commenti può spiegare i nostri quadri. La loro spiegazione deve provenire da un"esperienza consumata tra il quadro e chi lo guarda..."

Davanti a tale raffigurazione "senza confini" che Edmund Burke (Edmund Burke, autore di un testo edito nel 1756 dal titolo : "A Philosophical Enquiry into the Origin of Our Ideas of The Sublime and Beautiful ), in altra sede e in altro tempo aveva definito "infinità artificiale " - e che ben si adatta a tradurre il messaggio intrinseco del dipinto - la mia mente liberamente è corsa verso un concetto o meglio una realtà che se non è infinita partecipa assai dell"infinito stesso . Questa è la "famiglia", nell"accezione più vasta del termine, che il diritto - anche in sede penale - fa fatica ad "arginare".

Tanto emerge soprattutto riguardo alle misure penali a tutela dell"adempimento dei provvedimenti del giudice civile. In nessuna materia come in questa, notevoli difficoltà si presentano all"interprete nel coniugare lo strumento penale con gli accadimenti concreti che avvengono nell"ambito delle mutevoli realtà familiari. Tanto più che, in tale settore, il diritto penale è costretto a cedere di fronte a un principio "superiore": la tutela dell"interesse del minore.

Sia durante la separazione dei coniugi che dopo lo scioglimento del matrimonio, si fa incisivo ricorso all"autorità giudiziaria, chiamata a risolvere annose problematiche non solo di carattere patrimoniale, ma che riguardano soprattutto i rapporti tra genitori e figli. Proprio in tale contesto si collocano condotte elusive dei provvedimenti del giudice da parte dei coniugi che, spesso, usano quali armi nella lotta separativa proprio i figli. Diversi sono gli atti che i coniugi pongono in essere al fine di compromettere il rapporto dei figli con l"altro coniuge o addirittura per annullare ogni tipo di rapporto. Uno dei reati maggiormente configurabile in tali circostanze di fatto è la mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice relativamente ai minori.

I problemi che sorgono in merito all"esecuzione delle disposizioni riguardanti i figli sono rilevanti perché, a differenza dei provvedimenti a carattere patrimoniale, quelli che riguardano diritti personali mal tollerano un"esecuzione coattiva. A differenza di quanto avviene in ordine alla corresponsione dell"assegno di mantenimento, in materia di affidamento dei figli si tratta di dover eseguire coattivamente – in caso di inottemperanza dell"obbligato – pronunce giudiziali che hanno ad oggetto prestazioni non suscettibili di valutazione monetaria.

La dottrina cogliendo l"estrema difficoltà di concepire i provvedimenti     in materia di affidamento e di consegna dei minori come una esecuzione "forzata" in senso stretto, parla di "attuazione" (Mazzamuto S. (a cura di) , Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Jovene, 1989).

A livello penale a tutela dell"attuazione dei provvedimenti in materia di separazione e divorzio a carattere non patrimoniale, vi è la fattispecie delittuosa di cui all"art. 388 co. 2 c.p.

Tuttavia, in diverse pronunce recenti, in una sorta di doppio binario di tutela, si è prevista non solo la sanzione penale per l"inadempimento dei provvedimenti civili, ma anche il risarcimento del danno. Ciò perché si è riscontrato che la stessa previsione di cui all"art. 388 co. 2 c.p., in diversi casi è risultata insufficiente.

Molteplici sono le problematiche non solo in punto di applicazione della normativa, ma anche riguardo alla determinatezza e tassatività della fattispecie così come astrattamente configurata. (Palazzo F., Tutela dei diritti, tutela del provvedimento giurisdizionale e categorie penalistiche, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1988, p. 523.). Proprio per questo l"orbita punitiva della fattispecie si delinea in base alle specificazioni che ne attua, man mano, la giurisprudenza attraverso la decisione del caso concreto.

Le ipotesi in cui ricorre maggiormente il reato di cui all"art. 388 co.2 c.p., sono quelle di impedimento del diritto di visita del genitore non affidatario o, in caso di affidamento condiviso, del genitore coaffidatario ma non collocatario della prole.

Considerata l"importanza del diritto di visita, ne deriva che è rilevante, il comportamento del genitore affidatario e/o collocatario che è obbligato ad agevolare il rapporto tra il figlio e il genitore con lui non convivente (Cass. 4 ottobre 2003 n. 37814).

La cassazione penale, in una recente pronuncia (Cass. Pen. Sent. n. 43293 del 23 ottobre 2013 ), accogliendo il ricorso di un padre, ha stabilito la responsabilità della madre ex art. 388 co. 2 c.p. per non aver collaborato al buon esito delle visite e degli incontri dell'altro genitore , mantenendo un atteggiamento ostruzionistico consistente nell"evitare anche i contatti telefonici per impedire all"altro coniuge di tenere con sé i figli nelle ore e nei giorni stabiliti nell"atto di separazione .

Tale principi sono stati ribaditi anche in altre pronunce dove si è posto l"accento sul fatto che l"ostacolare gli incontri tra padre e figlio, fino a recidere ogni legame tra gli stessi, può avere effetti deleteri sull"equilibrio psicologico e sulla formazione della personalità della prole (vedi Cassazione VI Sezione Penale Sentenza n. 26810 del 8 Luglio 2011 nonchè Cass. VI sez. pen. sentenza n. 27995/09) , tanto che i rapporti tra padre e figlio non possono essere interrotti nemmeno se pende a carico del genitore un procedimento penale per abusi sessuali e lesioni nei confronti del figlio (Cassazione civile , sez. I, sentenza 10.01.2014 n° 372). Da tali pronunce, emerge chiaramente come il genitore affidatario dei figli sia tenuto a collaborare per l"attuazione del diritto di visita dell"altro genitore; in mancanza di tale collaborazione non solo potrà essere ritenuto colpevole per essere venuto meno ai suoi doveri, ma a suo carico potrà essere previsto l"obbligo di risarcimento del danno.

La S.C. nel 2009 in seguito alla violazione dell"art. 388 cpv. c.p. ha previsto proprio il risarcimento del danno a favore del padre , in quanto la madre mantenendo un comportamento ostile aveva fatto sì che la figlia si determinasse a non incontrare il padre, eludendo così i provvedimenti del giudice civile (Cass., sez. fer., 3 settembre 2009 , n. 34838).

Dall"altra parte del variegato "universo famiglia", invece, il papà che non esercita abbastanza il suo diritto di visita al figlio , deve pagare un mantenimento più alto per retribuire una baby –sitter , onde evitare che ricada solo sulla madre in qualità di "collocataria " del minore,  la cura di questi. (ordinanza emessa dalla nona sezione del Tribunale di Milano , giudice Giuseppe Buffone su Cassazione.net del 01.10.13).

E se ancora non bastasse, nella pratica frequenti sono i casi in cui è il minore stesso a opporsi fermamente e a non voler frequentare l"altro genitore. In tali casi: "i conflitti fra l"adolescente e il padre separato non possono ricadere sulla madre (affidataria o convivente) che, infatti, non risponde del reato di mancata esecuzione dolosa dell"ordine del giudice se il figlio si rifiuta di rispettare gli incontri". (Cass. pen. sent. n. 4946 del 4 febbraio 2009) tranne che la madre non abbia strumentalizzato il rifiuto del minore per estromettere il padre (Cass. Pen., IV Sez., Sentenza 07.04/08.07.2011 n° 26810) .

Mentre in Italia accade tanto, in Cina è entrata in vigore da poco la legge che stabilisce l"amore filiale, che impone tra l"altro ai figli che vivono lontani di visitare spesso i propri genitori , mandare frequentemente i loro saluti nonché una serie di altre disposizioni tra cui ricordarsi di dire che li amano . A commento di tali disposizioni normative vi è chi ha detto che : "Questa legge svela la tragedia della nostra generazione". (vedi http://www.corriere.it/esteri/13_luglio_02/vietato-trascurare-i-genitori-l-amore-filiale-e-legge-in-cina-guido-santevecchi_d75d78ba-e2d0-11e2-a1f9-62e4ef08d60d.shtml ).

D"obbligo è una riflessione finale. Oggetto della legislazione , anche in sede penale, potrà essere la cura dei figli da parte dei padri, quella dei padri da parte dei figli nonché la cura delle relazioni familiari, sanzionata anche monetariamente o con il carcere , però come scriveva Heidegger una cosa è "prendersi cura " ( Fursorge ) altra è pro-curare ( Besorgen ) qualcosa a qualcuno (Essere e tempo, Utet, Torino 1978,§§ 39-44, pp. 286-357) .

Per un"attuale informazione sul tema della tutela penale dei provvedimenti di affidamento di minori e altri incapaci, si consiglia la lettura di

I PROVVEDIMENTI DI AFFIDAMENTO DI MINORI E ALTRI INCAPACI – MISURE DI TUTELA PENALE

Collana Diritto / GENITORI E FIGLI

Edizione MARZO 2014

Cendon Libri

Disponibile come ebook sul Sito internet: http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854870352



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