Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-05-11

IL MERCATO VINCE SULLIN HOUSE NEI SERVIZI STRUMENTALI – Cons. St. 2291/15 – Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato interpreta l"in house providing quale eccezione alle procedure ad evidenza pubblica e non una forma di autoproduzione del servizio

Per l"acquisizione dei servizi c.d. strumentali l"ordinamento dispone in merito al ricorso al mercato

Se l"ASL aveva già provveduto ad acquisire sul mercato i servizi perché dovrebbe modificare il proprio orientamento?

Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 7 maggio 2015, n. 2291, interviene sul tema degli affidamenti in house in alternativa all"espletamento delle procedure ad evidenza pubblica per l"acquisizione di servizi strumentali da parte di una ASL.

Nel primo grado di giudizio, il Tar Puglia – Lecce, sez I, con sentenza n. 2986/2014 aveva respinto l"appello di una società avverso la decisione dell"Asl di affidare l"erogazione dei servizi strumentali ad una società in house dalla stessa azienda sanitaria costituita. In questa sede, preme evidenziare che il Tar aveva chiarito "che l"opzione tra in house providing e outsourcing si risolve in una scelta discrezionale fra modelli organizzativi alternativi, che ogni P.A. è chiamata a operare entro margini di autonomia pienamente riconosciuti dall"ordinamento comunitario". Allo stesso tempo, i giudici amministrativi avevano riconosciuto che nel caso di specie le motivazioni poste a fondamento della scelta gestionale (maggiore convenienza economica della gestione in house) non apparivano manifestamente illogiche, irrazionali e arbitrarie, né fondate su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti.

Sia il ricorso sia l"appello al Consiglio di Stato contemplano il riferimento all'art. 4, c. 7, del d.l. 95/2012, convertito nella l. 135/2012, che ha dettato una serie di disposizioni volte a limitare e razionalizzare il ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all'attività di società controllate. Il comma 7, hanno sostenuto gli appellanti, con il fine di "evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale", ha disposto che, a decorrere dal 1° gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, "nel rispetto dell'articolo 2, comma 1 del citato decreto acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo".

Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che il tenore del summenzionato comma 7 sembra univoco nell'individuare le procedure concorrenziali come modalità necessaria di acquisizione dei beni e servizi strumentali. In quest"ottica, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che "l'in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, rappresenta, prima che un modello di organizzazione dell'amministrazione, un'eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l'affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante la gara. Infatti, l'affidamento diretto del servizio - anche laddove non si traduca nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l'impresa in house possa sfruttare nel mercato, presentandosi come "particolarmente" competitiva, con conseguente alterazione della par condicio - rileva comunque ai fini della tutela della concorrenza in quanto sottrae al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali le imprese ordinarie vengono escluse da ogni possibile accesso."

Da questa ricostruzione discende – a giudizio del Consiglio di Stato - dunque che l'affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio. Benché i giudici riconoscano che la disciplina normativa a livello comunitario (oggi contenuta nell'art. 12 della direttiva 24/2014/UE, da recepire entro il 18 aprile 2016), consenta tale forma di affidamento, ciò non obbliga i legislatori nazionali a disciplinarla, né impedisce loro di limitarla o escluderla in determinati ambiti, così come ha fatto il d.l. 95/2012. Infatti, al riguardo, il Consiglio di Stato ha evidenziato che "la circostanza che un affidamento in house non contrasti con le direttive comunitarie non vuol dire che sia contraria all'ordinamento UE una norma nazionale che limiti ulteriormente il ricorso all'affidamento diretto. Ne consegue che, la preclusione degli affidamenti diretti stabilita dall'art. 4, c. 7, in questione, sia una scelta dichiaratamente pro-concorrenziale che non può certamente ritenersi irragionevole."

Si ritiene opportuno, a questo punto, ricordare che l"art. 4, comma 7, del d.l. 95/2012, conv. nella legge 135/2012, impone l"acquisizione di beni strumentali mediante procedure concorrenziali. Tuttavia, il successivo comma 8 consente in deroga l"affidamento diretto a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house. E proprio sulla portata derogatoria del citato comma 8 l"Asl ha affidato la legittimazione dell"affidamento in house operato. Sul punto, però, i giudici di Palazzo Spada hanno obiettato che il comma 8 sembra confermare la ratio del comma 7, atteso che i primi commi dell"art. 4 prevedevano - nei confronti delle società controllate da pubbliche amministrazioni che nel 2011 avessero conseguito un fatturato da prestazioni di servizi a favore di p.a. superiore al 90 per cento dell"intero fatturato – lo scioglimento della società o l"alienazione della partecipazione pubblica entro il 31 dicembre 2013 (comma 1); sanzionandone l"inadempimento con il divieto di disporre nuovi affidamenti o rinnovare quelli in essere (comma 2). In ossequio alla ratio legis, il Consiglio di Stato ribadisce che "la volontà del legislatore era quella di limitare il ricorso alle società pubbliche, tra l"altro escludendolo nel settore dell"acquisizione di beni e servizi strumentali, che non veniva tipologicamente considerato tra le eccezioni [previste dall"art. 4 citato]". In altri termini, hanno sostenuto i giudici di Palazzo Spada, in questo contesto interpretativo, "al comma 8 sembra ragionevole attribuire il significato di stabilire, nei confronti delle società alle quali, in applicazione dei commi 1, 2 e 3, era consentito di continuare ad operare, le condizioni da rispettare per potere ricevere ulteriori affidamenti diretti da parte delle amministrazioni controllanti a decorrere dal 1° gennaio 2014; in altri termini, che l"affidamento diretto fosse consentito solo nei casi in cui lo stesso art. 4 ammetteva la costituzione o il mantenimento di società in house."

Del resto, la Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 229/2013, ha dichiarato l"illegittimità costituzionale delle disposizioni dei commi 1 e 2 – nonché, in quanto ad essi "strettamente collegati", dei commi 3, secondo periodo, 3-sexies ed 8 - dell"art. 4, lasciando il comma 7 indenne dal giudizio di costituzionalità. Il Consiglio di Stato, sul punto, ha ricordato che "la Corte ha rilevato che la disposizione obbedisce alla finalità, dichiarata dallo stesso legislatore, "di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori sul territorio nazionale" e va quindi ricondotta alla materia della "tutela della concorrenza" rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello Sato."

E ancora: "Il comma 7 dell"art. 4, d.l. 95/2012 è l"unica disposizione vigente, tra quelle dell"art. 4 volte a limitare la possibilità di ricorso all"utilizzazione delle società controllate ed aventi portata generale (non settoriale), posto che l"art. 1, comma 562, della legge 147/2013, a valle della pronuncia della Corte, ha abrogato i commi 1, 2, 3, 3-sexies, 9, 10 e 11 dell"art. 4."

Vigenza del comma 7 citato, presenza di servizi strumentali, scarsa motivazione della scelta operata dall"Asl, nonché il favor legis del legislatore (non solo europeo ma anche nazionale) nei confronti della concorrenza sono, in ultima analisi, le motivazioni che si possono rintracciare nella sentenza del Consiglio di Stato in esame.



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