Legislazione e Giurisprudenza, Licenziamento -  Redazione P&D - 2014-12-29

IL NUOVO ART. 18 E IL FATTO MATERIALE - Natalino SAPONE

- Il nuovissimo art. 18

- Reintegrazione e indennità

- Insussistenza del fatto materiale

1.- Una previsione dello schema di d.lgs. attuativo della legge delega n. 183/2014 – che modifica di nuovo l"art. 18 St. lav. – che farà molto discutere è quella contenuta nell"art. 3 secondo comma: "Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l"insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un"indennità risarcitoria commisurata all"ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello dell"effettiva reintegrazione (…)".

Il primo comma dell"art. 3 dispone che, nel caso in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un"indennità.

Dunque sembra che il legislatore abbia voluto distinguere due fatti da accertare:

a) un fatto (in senso) ampio, comprensivo di tutte le circostanze rilevanti nella valutazione della legittimità del licenziamento;

b) un fatto (in senso) stretto, che il legislatore definisce materiale.

Il fatto ampio è composto dal fatto materiale e dalle circostanze rilevanti ai fini della verifica di proporzionalità del licenziamento.

L"accertamento concernente il fatto ampio rileva ai fini della verifica della legittimità del licenziamento. L"accertamento riguardante il fatto in senso stretto, il fatto materiale, rileva ai fini della reintegrazione e non attiene alla proporzione del licenziamento.

L"esito negativo del primo accertamento – con conseguente illegittimità del licenziamento – porta al riconoscimento in favore del lavoratore dell"indennità, ma non della reintegrazione.

Per conseguire la reintegrazione nel posto di lavoro occorre il secondo accertamento, avente ad oggetto l"insussistenza del fatto materiale.

2.- Ma che cosa è il fatto materiale?

Im prima battuta verrebbe da dire che esso consiste nel fatto storico nudo, depurato cioè da ogni componente valutativa. Ma l"avalutatività è solo un"illusione. Non può esistere in diritto un fatto nudo e puro, astratto da ogni valutazione. I fatti sono sempre rivestiti dallo sguardo dell"osservatore. L"avalutatività è un"arma a doppio taglio. E di ciò non tarderanno a rendersi conto le difese dei datori di lavoro.

Prendiamo un esempio: il datore di lavoro contesta al lavoratore di avere sottratto una somma di € 10.000. Che cosa accade se si dimostra in giudizio che il lavoratore ha sottratto la somma di € 9.990?

Pochi dubiteranno del fatto che comunque il fatto materiale sussiste e pertanto non può essere concessa la reintegrazione. Nel caso in esame, il discorso è intuitivo. Ma, a ben guardare, tale conclusione – senza dubbio condivisibile – deriva da una valutazione; da una valutazione di proporzione, è proprio il caso di dire. Precisamente da una valutazione di (s)proporzione tra il fatto contestato e la porzione del fatto esclusa. Vale a dire, la porzione del fatto esclusa (sottrazione di € 10 su 1.000) è irrilevante rispetto al fatto accertato (sottrazione di € 9.990). Il fatto materiale sussiste se vi è sproporzione tra fatto accertato e porzione di fatto esclusa.

L"ineludibilità di una valutazione di sproporzione emerge con più evidenza in casi meno facili.

Se ad es. la somma sottratta è di soli 1.000 euro, il fatto materiale sarà da ritenere sussistente o insussistente?

È agevole cogliere che, inteso in senso estremistico l"aggettivo materiale, negli esempi proposti, il fatto materiale sarebbe insussistente. A sussistere sarebbe un altro fatto materiale. Sarà una valutazione di sproporzione quella che indurrà a ravvisare lo stesso fatto materiale.

Né vale obiettare che l"art. 3 secondo comma prevede espressamente che, rispetto alla insussistenza del fatto materiale, resta estranea ogni valutazione di sproporzione.

Negli esempi addotti, infatti, si tratta di una sproporzione diversa da quella cui fa riferimento tale previsione. È la sproporzione tra fatto accertato e fatto escluso; laddove il secondo comma si riferisce alla sproporzione tra infrazione e sanzione, tra manchevolezza del lavoratore e licenziamento.

Questo dovrebbe dimostrare comunque che anche il c.d. fatto materiale è – e non può che essere – un fatto giuridico, oggetto di valutazione.

3.- Che il fatto materiale debba essere oggetto di valutazione, per così dire, giuridica, lo si coglie anche sotto un altro aspetto.

Fatto materiale non può essere qualsiasi fatto contestato, ma solo un fatto astrattamente dotato di rilievo disciplinare. Non è pensabile che il lavoratore rimanga privo del posto di lavoro (senza reintegrazione) se risulta la sussistenza di un fatto irrilevante sul piano disciplinare. Ad es. se il datore di lavoro contesta al lavoratore di essere arrivato in anticipo al lavoro, oppure di essersi presentato al lavoro con cravatta di colore sgradito al datore di lavoro; oppure di essere stato troppo diligente; oppure di essersi rifiutato di partecipare alla gara ciclistica coppa Cobram organizzata dal datore.

4.- Che significato allora attribuire all"espressione utilizzata dal legislatore?

Il significato, a mio avviso, risiede in quanto precisato subito dopo nel secondo comma, ossia nella preclusione di ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento. Insomma, vi è un unico precetto, e non due. Dicendo fatto materiale il legislatore ha inteso escludere la rilevanza della sproporzione ai fini della verifica di sussistenza (e quindi ai fini della reintegrazione). Ha insomma inteso precludere la reintegrazione per mancanza di proporzionalità tra mancanza del lavoratore e licenziamento.

5.- Si pone allora il problema di stabilire – nei casi in cui non vi sia perfetta coincidenza tra fatto materiale contestato e fatto accertato – quando l"esclusione di un segmento del fatto determini il giudizio di insussistenza del fatto materiale e quando invece il fatto materiale può ancora dirsi sussistente.

La soluzione che mi pare più plausibile è di fare riferimento alla soglia di disvalore. Se eliminando la porzione del fatto contestato, si riduce sensibilmente il disvalore segnalato dalla condotta oggetto di addebito, allora il fatto materiale non sarà più lo stesso.

Prendiamo questo esempio: il datore di lavoro contesta l"assenza ingiustificata del lavoratore per 10 giorni. Se il lavoratore dimostra che l"assenza era giustificata per 9 giorni, il disvalore attribuibile alla condotta non sarà lo stesso di quello attribuibile alla condotta oggetto dell"addebito.

Non vale obiettare che, così facendo, si reintroduce la valutazione di sproporzione preclusa dall"art. 3 secondo comma. Infatti si tratta di una valutazione di proporzione, per così dire, interna, ossia intercorrente tra fatto contestato e fatto accertato. Quello stesso tipo di valutazione che consente di ritenere ancora sussistente il fatto materiale anche in caso di non completa coincidenza tra fatto contestato e fatto accertato.

Quindi in sostanza sono distinguibili tre fatti:

a) il fatto ampio, da valutare secondo le vecchie regole (compresa quella di proporzionalità) e i vecchi parametri, rilevante ai fini della legittimità del licenziamento e del diritto all"indennità;

b) il fatto stretto, non suscettibile di valutazione di sproporzione tra comportamento addebitato e licenziamento;

c) il fatto, che si può definire, fondamentale, ossia il fatto l"accertamento del quale preclude la reintegrazione anche quando il fatto accertato non coincide pienamente con il fatto contestato.

6.- Farà molto discutere anche la previsione, sempre contenuta nel secondo comma dell"art. 3, secondo cui l"insussistenza del fatto materiale deve essere "direttamente dimostrata in giudizio".

La disposizione sembra voler escludere l"idoneità della prova presuntiva. Ma, per come è formulata, sembra comunque incidere sull"assetto probatorio, ossia sull"onere della prova.

Supponiamo infatti che nessuna delle parti provi la sussistenza o l"insussistenza del fatto materiale. La previsione induce a ritenere che in questa ipotesi non si può far luogo a reintegrazione, apparendo arduo rinvenire una dimostrazione diretta dell"insussistenza del fatto.

Questa conclusione è confermata anche dalla circostanza che oggetto della diretta dimostrazione è l"insussistenza – e non la sussistenza – del fatto. Ed è il lavoratore ad avere l"interesse a dimostrare l"insussistenza del fatto.

Quindi anche sul piano dell"assetto probatorio, emerge la distinzione tra l"accertamento del fatto ampio e l"accertamento del fatto stretto. Riguardo al primo permane la regola dell"onere della prova in capo al datore di lavoro. Ma riguardo al secondo – quello rilevante ai fini della reintegrazione – l"onere della prova è trasferito in capo al lavoratore.



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