Articoli, saggi, Obbligazioni, contratti -  Redazione P&D - 2016-11-05

Il nuovo regime della nullità del contratto secondo il ragionamento delle SS.UU. - Giuseppe Palazzolo

Il nuovo regime della nullità del contratto secondo il ragionamento delle SS.UU. Una lezione ancora incompresa nei Tribunali - Giuseppe Palazzolo

" La domanda di ingiustificato arricchimento proposta nei confronti di società committenti, da parte dell"appaltatrice,  con la memoria di cui all"art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c., sul presupposto della ritenuta nullità del contratto dedotto in giudizio per inosservanza delle procedure di evidenza pubblica previste dalla legge, appare inammissibile, in quanto tardivamente proposta".

Commento alla massima del Trib. Roma, Sez. IX, Est. Catallozzi, Pres. Marvasi, giud. Cruciani, R.G. 12263/2013, sent. n. 14261/2016 del 15 luglio 2015.

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1. Nullità del contratto e comportamento del giudice nella dinamica del processo

La questione analizzata dal Tribunale in esame, nasce da un contratto d"appalto stipulato tra una concessionaria di appalti pubblici romani e un"impresa che in forza di essa ottenne l"aggiudicazione delle opere relative alla costruzione di un grande parcheggio interrato, posto proprio di fronte alla sede della Suprema Corte, in Piazza Cavour.

Prima in verbale e dopo con le memorie ex art. 183 c.p.c. l"attrice, unitamente ad altre questioni collegate al contratto d"appalto, dal quale assumeva di essere stata vessata, rilevava la nullità derivata al contratto di specie per la mancata adozione delle norme dell"evidenza pubblica nella concessione posta a monte del rapporto, mostrandovi all"uopo un precipuo interesse.

La stipula della concessione tra il Comune di Roma e le società aggiudicatarie della concessione, variamente strutturate in forma privatistica, sembra produrre un collegamento negoziale nella sequenza concessione – contratto d"appalto; e per ciò, i vizi che colpiscono il negozio posto a monte del rapporto si ripercuotono, naturalmente discendendo, su quello a valle, integrandosi il noto principio del simul stabunt simul cadent.

In conseguenza del rilevo della nullità, l"appaltatrice richiedeva la ripetizione delle somme sostenute oltre il prezzo d"appalto, ponendo in evidenza la questione dell"arricchimento senza causa, procuratosi in favore delle controparti col contratto affetto da nullità radicale per violazione di norme imperative, data la retrocessione del rapporto contrattuale, apparentemente efficace in origine, a negozio sine titulo.

In relazione alla stringatezza della massima qui in commento, che sembra non tener in conto la recente giurisprudenza della S.C. in tema di rilevabilità d"ufficio della nullità del contratto ex art. 1421 c.c., è da dire, senza espressioni moralistiche, che il giurista, qualunque sia il ruolo assunto nel sistema del nostro diritto, deve avere, quali prodromi essenziali dell"analisi che si appresta a compiere su di un dato argomento giuridico, da una parte, la norma di disciplina dell"istituto e dall"altra l"elaborazione del dato positivo, tratta dagli arresti della dottrina e della giurisprudenza superiore, al fine di coglierne l"applicazione più convincente.

Tale compito va assolto senza vincolo di mandato, per così dire nullo iure cogente; l"importante è che, nel caso in cui l"interprete giunga ad una soluzione diversa da quella condivisa dai più, essa sia argomentata attraverso un iter robusto e compendioso che, ponendo in discussione l"arresto precedente, giunga ad aprire altri scenari degni di interesse scientifico e quindi di approfondimento.

Il caso qui in commento vede il giudice molto lontano da questi basilari precetti e riguarda l"atteggiamento che avrebbe dovuto assumere nello svolgimento di  un giudizio ove è emersa la nullità di un contratto d"appalto, collegato ad una concessione  adottata in difetto delle norme di evidenza pubblica; vale a dire, se deve rilevarla d"ufficio ai sensi dell"art. 1421 c.c. e provocare il contraddittorio, laddove la intercetti autonomamente, ovvero se domandata nel processo dalla parte che vi ha interesse, debba adeguatamente valutare e statuire.

E ciò senza nascondersi dietro lo schermo della tardività - inammissibilità, quando essa rilevi nel corso del giudizio, giacchè non ci vuole una massima della Cassazione, che intervenendo su un sicuro precetto di legge, confermi quanto già la norma dispone.

Ciò vale in particolare per quelle ipotesi di nullità che colpiscono il negozio per violazione di norme imperative poste nell"interesse pubblico, volte alla tutela di interessi super individuali, che spesso nascondono un reato penale, da distinguere da quelle strutturali cd. negoziali, che colpiscono il contratto, come ad es. per la mancanza di un suo requisito essenziale ex art. 1325 c.c.

Non potrà, di conseguenza, darsi un negozio valido quando la norma imperativa violata col contratto di specie, sia idonea, anche in linea di principio, ad integrare l"effetto di un reato penale contro il patrimonio o la fede pubblica, sì che il giudice col rimedio dell"art. 1421 c.c. contribuirà alla tutela pubblicistica in sede penale dichiarando sua sponte la nullità del contratto (1).

Quindi, considerato che il giudice non potrà mai nascondere il mancato rilievo della nullità, sotto le spoglie della tardività dell"eccezione, egli deve riceverla e statuire, visto che può essere sollevata dalla parte o da lui rilevata, come si insegna, in ogni stato e grado del giudizio (2) .

L"obbligo che traspare dalle norme dianzi indicate prende le sue mosse dall"intolleranza mostrata dall"ordinamento giuridico riguardo all"atto tacciato da invalidità assoluta, da cui consegue, quando essa rilevi in un processo, la necessità di eliminarlo prima che i suoi effetti negativi giungano a compimento, come potrebbe verificarsi nel caso in cui, pur non prescrivendosi l"azione generale di nullità del contratto si prescriva l"azione di ripetizione.

Il presidio normativo necessario ad integrare la volontà dell"ordinamento nel trattamento della nullità si trova all"art. 1422 c.c. che dichiara imprescrittibile la relativa azione, ammettendosi soltanto la prescrizione dell"azione di ripetizione, con riguardo al contenuto patrimoniale del contratto, e fatti salvi gli effetti dell"usucapione pel caso dei diritti reali.

Tale estensione dell"azione non lascia dubbi sul fatto che il giudice deve sempre pronunciarsi sulla nullità del contratto, e diremmo con l"efficacia del giudicato sostanziale, sia quando sortisca dal rilevo della parte che vi ha interesse, sia nel caso in cui si adotti il rimedio disciplinato all"art. 1421 c.c., considerato che nel caso di omessa pronuncia, l"interessato potrà sempre attivare altro giudizio o proporre appello alla sentenza, con lo scopo di ottenere l"annientamento del contratto nullo.

Le conseguenze dell"omessa pronuncia sull"emersione della nullità del contratto non sono di poco momento, poiché si viola, senza possibilità di emenda, il principio di massima economicità del processo, che in un sistema gravato da immani ritardi, assume una pregnanza tale da non potersene ammettere di ulteriori, unitamente all"attribuzione di efficacia diretta o indiretta al contratto nullo, causata dalla intempestività del giudicato (3).

A fronte di queste brevi osservazioni, la nullità si immagina più come una sanzione che l"ordinamento commina al contratto reputato indegno di comporre un accordo negoziale con contenuto patrimoniale (4). Mentre, gli effetti della declaratoria di nullità si collocano sul meccanismo della ripetizione dell"indebito e del caso, in quello dell"arricchimento senza causa; applicazioni, tali ultime che tendono a neutralizzare definitivamente un dispiegamento di effetti utili che non possono mantenersi in un contratto radicalmente invalido.

Sono poche le eccezioni al principio dianzi descritto, potendosi cogliere le più radicali in ambito di circolazione della ricchezza immobiliare, ove al contratto nullo è consentito di spiegare effetti esterni, ai sensi dell"art. 2652 n. 6 c.c., quando la trascrizione della domanda di nullità avvenga dopo cinque anni dal trasferimento in favore del terzo di buona fede. Così come accade per la domanda di simulazione che di regola dà luogo a nullità del contratto, laddove, con effetti anteriori immediati ex art. 2652 n. 4 c.c., essa sia stata trascritta, semplicemente dopo la trascrizione del contratto che ha provocato il trasferimento.

Il giudice, in ogni caso, dovrà sempre dichiarare la nullità del contratto, facendo salvo l"effetto circolatorio in favore del terzo acquirente di buona fede, senza che ciò costituisca una sanatoria del vizio originario (5).

Altre se ne incontrano, riguardo agli effetti, in tema di matrimonio putativo, secondo la disposizione dell"art 128 c.c. ove prevalga la buona fede di entrambi coniugi, o di quello che non ha dato luogo alla nullità, contro l"autore, sia esso uno dei coniugi o un terzo, raccogliendosi in favore dei figli e del genitore in buona fede gli effetti del matrimonio valido, nonostante si debba sempre giungere all"annientamento del matrimonio viziato.

La latenza dell"illecito penale comporterà, se ben richiesto ed argomentato, il risarcimento di tutti i danni subiti dalla parte sulla cui posizione ha gravato l"effetto negativo della nullità del contratto, siccome ascrivibile al comportamento dell"autore, come avviene, per altro profilo, in tema di matrimonio putativo ai sensi dell"art. 129 bis c.c.(6)

La specialità del caso qui trattato, ci consente di introdurre un"altra questione, guardata in relazione alla diversa entità delle parti in causa, per affermare che il soggetto che ha dato causa alla nullità del contratto, in forza della sua posizione prevalentemente pubblicistica, al fine di trarne un illecito giovamento, finisca per abusare dell"impresa appaltatrice, imponendo a costei, tramite la sua concessionaria, particolari condizioni vessatorie.

Ciò posto, non si vuole qui prendere argomento per enucleare una ipotesi di nullità di protezione in favore dell"imprenditore più debole, argomentata dalla posizione di maggior forza riconducibile al rapporto che lega l"ente pubblico e il gruppo di imprese concessionarie, che il tentativo sarebbe sconfitto in partenza. Ma nemmeno può passare inosservata la costruzione del negozio nullo tra di loro intercorso nel tipo della concessione, visto che la P.A. non può non sapere che la disapplicazione delle norme dell"evidenza pubblica ai negozi che pone in essere con i privati, fatti salvi i casi in cui ciò è consentito, compone le trame di un comportamento che travalica i fini pubblicistici dell"intrapresa, per collocarsi nella più abietta violazione di legge.

Qui giunti, vanno prima analizzate le norme di disciplina della fattispecie in questione, non essendo difficile coglierle nel combinato degli artt. 1418, 1421 e 1422 c.c., per affermare che l"imperatività discendente dalle fonti primarie di riferimento, si collega al principio di intolleranza mostrato dall"ordinamento nei confronti dell"atto nullo, tanto forte da impedirne, per altro profilo, la convalida, a differenza del contratto annullabile, ai sensi dell"art. 1423 c.c., fatte salve le diverse disposizioni di legge.

E men che meno la conversione ex art. 1424 c.c. giacchè l"ordine violato col contratto in questione, poggia sulla malafede dei contraenti principali che non potevano non conoscere le regole che sovraintendono alla stipula dei contratti con evidenza pubblica, specie di fronte alla terzietà dell"appaltatrice che subisce gli effetti negativi della costruzione concessionaria posta a monte del rapporto.

2. La nomofilachia della Cassazione in argomento di invalidità radicale del contratto e le regole cui deve attenersi il giudice di merito. Esclusione della tardività dell"eccezione di nullità.

Sorvolando sulle altre questioni affrontante dal giudice nella definizione del giudizio in questione, tutte collocate in una sentenza emanata in rito, l"analisi che qui si intende svolgere riguarda il punto 9 della pronuncia in esame, ove si liquida la materia della nullità del contratto, con poche e scarne battute. Esse danno il conto del mancato approfondimento del Tribunale, per tacer d"altro, su di un tema lungamento dibattuto in Cassazione con varie sentenze, cui può rimproverarsi soltanto una estensione, a nostro avviso, eccessiva.

Il lungo travaglio della giurisprudenza superiore, viene completamente mortificato dal Tribunale nel giudizio di specie, che con le seguenti asserzioni, sembra integrare i contenuti di una sentenza di non liquet di medievale memoria – " In merito alla domanda di ingiustificato arricchimento proposta nei confronti delle committenti, con la memoria di cui all"art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c., sul presupposto della ritenuta nullità del contratto dedotto in giudizio per inosservanza delle procedure di evidenza pubblica previste dalla legge, la stessa appare inammissibile, in quanto tardivamente proposta ".

Ed aggiunge – "  Con la memoria in oggetto, infatti, l"attore, oltre a precisare e modificare le domande già proposte, può avanzare nuove domande solo quando siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto ( cfr. Cass. Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12310 ) ".

Concludendo nel senso che – " La nuova domanda proposta dall"attrice non sembra rappresentare una reazione alle opzioni difensive esercitate dai committenti, quanto piuttosto il frutto di una diversa strategia processuale, consistente nella individuazione di nuovi fatti giuridici che vengono posti a fondamento di una diversa domanda giudiziaria, in quanto avente ad oggetto la tutela di un diverso diritto di credito ( cfr. sulla diversità della domanda di adempimento contrattuale e di arricchimento senza causa, Cass. Sez. Un. 27 dicembre 2010, n. 26128 ) ".

Al punto 10 della sentenza, sull"eccezione proposta dalle committenti, volta ad indicare una diversa giurisdizione competente, in persona del giudice amministrativo, data la natura dell"appalto, collocata tra il pubblico e il privato, il giudice giustifica la sua giurisdizione, affermando che la questione esulava dal novero delle controversie per le quali l"art. 133, comma 1, lett. b) l. n. 104/10, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il ragionamento del giudice estensore, del tutto sfuggito alla saggezza del Collegio, propone all"interprete una sorta di volo planante su lande desolate, che attraversa i confini di diverse fattispecie giuridiche, tra le quali emergono la materia dell"arricchimento senza causa, non rilevandosi adeguatamente che la ripetizione delle somme richieste dall"attrice, rappresenta una naturale conseguenza della declaratoria di nullità del contratto; cui si aggiunge quella di inammissibilità della domanda di nullità per tardività, argomentata dal mancato bilanciamento delle domande già proposte, ritenendo apoditticamente di potersi ammettere ulteriori domande, solo quando queste siano poste in conseguenza di eccezioni o di riconvenzionale del convenuto, citandosi a sproposito, come si dirà infra, le SS.UU. n. 12310/2015.

Poi con una tecnica poco ortodossa, il giudice, sembra discorrere di una diversa strategia processuale dell"attrice, che col rilievo della nullità del contratto tende a scombinare il piano delle convenute, elevando in giudizio fatti nuovi che introducono una diversa tipologia del credito, citando, ancora a sproposito, le SS.UU. n. 26128/2010, in argomento di adempimento contrattuale e arricchimento senza causa.

Mai una volta sono venuti in mente al giudice estensore, sul rilevo di una nullità macroscopica per violazione di legge ( art. 1418 c.c. ), collegata alla mancata adozione dell"evidenza pubblica nei contratti sottoposti al suo esame, quei principi che si instillano già negli studenti del biennio di giurisprudenza, discendenti dalla costruzione del combinato degli artt. 1418, 1421 e 1422 c.c. idonei a concedere al rilevo della nullità, da una parte, la possibilità di essere eccepita sempre, da chiunque vi ha interesse,  in ogni stato e grado del giudizio, e dall"altra l"obbligo del giudice di pronunciarsi su di essa, specie dopo la sedimentazione delle numerose massime generate dalle sentenze della S.C. sul tema.

Che il giudice non fosse a conoscenza di questi importanti arresti è molto difficile da credere, solo richiamando il principio dello iura novit curia, che letto con occhi attenti evidenzia, da un lato, il suo ius respondendi, e dall"altro il soddisfacimento ben argomentato dell"istanza giudiziale.

Venendo agli arresti della giurisprudenza a SS.UU. della S.C., codesti si sforzano di mettere in luce l"unitarietà del sistema di invalidità del contratto con espresso riferimento alla nullità da cui può essere affetto, anche quando la domanda principale riguardi le patologie classiche del sinallagma contrattuale ( risoluzione, rescissione, adempimento, esecuzione ).

Da qui la generazione della massima volta ad affermare che : " La riconduzione ad unità funzionale delle diverse fattispecie di nullità - lungi dal risultare uno sterile esercizio teorico - consente di riaffermare a più forte ragione l'esigenza di conferire al rilievo d'ufficio obbligatorio il carattere della  irrinunciabile garanzia della effettività della tutela di valori fondamentali dell'organizzazione sociale, e si impone dunque : " il mantenimento dell'unità funzionale della categoria e la conferma della sua ratio super-individuale che determina ricadute non marginali sulle successive scelte dell'interprete quanto agli effetti della rilevazione ex officio iudici " (7).

Secondo il nostro avviso, fortificato dall"arresto che precede, il giudice ordinario investito della questione e ritenuta la propria giurisdizione, deve dichiarare la nullità del contratto di appalto per violazione di norme imperative di legge, in forza del richiamo vincolante dell"art. 1418 c.c., tratto dalla domanda di parte, argomentata dal fatto che nel rapporto negoziale di specie non sono state adottate le norme vincolanti dell"evidenza pubblica.

Per altro profilo, data la specialità della funzione pubblicistica posta a monte del rapporto negoziale, nel tipo della concessione di pubblici servizi, codesta esige il rispetto, come afferma la pronuncia dianzi citata, del "…. carattere irrinunciabile della garanzia della effettività della tutela di valori fondamentali dell'organizzazione sociale ".

Necessario corollario della declaratoria di nullità riconducibile al contratto anzidetto, che diverrà dopo l"accertamento della nullità un rapporto sine titulo, è l"applicazione dell"art. 2041 c.c., in tema di arricchimento senza causa, da cui consegue la ripetizione di quanto prestato in esecuzione del contratto dichiarato nullo.

Ciò posto per le linee generali, vanno di conseguenza censurati alcuni asserti della sentenza che ha ritenuto, come dianzi anticipato, l"inammissibilità della domanda di nullità, per essere stata proposta, per la prima volta, nelle memorie ex art. 183, n. 6 c.p.c., nonostante preannunciata in verbale di causa (8) .

Ebbene, esclusa per tabulas la tardività di una domanda volta a reclamare la declaratoria di nullità di un contratto, solo argomentando dal principio che essa nullità può essere sollevata in ogni stato e grado del giudizio, così come può essere autonomamente rilevata dal giudice, nella stessa scansione temporale, ai sensi dell"art. 1421 c.c., vale, ancora precisare, che, se con essa il giudice ha inteso censurare una ipotesi di mutatio libelli, tale asserzione si scontra, soccombendo, con la stessa sentenza della S.C. a SS.UU. che ha posto a fondamento del punto contestato.

Ed infatti, la S.C., al fine di porre limiti al sindacato del giudice di prime cure, riguardo al discrimen tra mutatio ed emendatio libelli, prendendo le mosse dalla disposizione di cui all"art. 183 commi 5 e 6 c.p.c. che consente alle parti di " precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate" nella prima udienza o, se richieste, nelle memorie ex art. 183 comma 6, n.1. c.p.c. ha enucleato una nuova linea interpretativa della fonte anzidetta particolarmente convincente.

Si è avvertita, dunque, la necessità dell"intervento di Cass. SS.UU., 15 giugno 2015 n. 12310, che con sviluppi largamente condivisibili afferma che: "…la modificazione della domanda ammessa a norma dell"art. 183 c.p.c., può riguardare anche uno o entrambi gli elementi identificativi della medesima sul piano oggettivo (petitum e causa petendi) quando tale modifica costituisca la soluzione più adeguata agli interessi della parte in relazione alla vicenda sostanziale dedotta in lite".

L"unico limite della modifica della domanda, che poi costituisce il vero discrimen tra ammessa emendatio ed inammissibile mutatio è che l"originario elemento identificativo - soggettivo delle persone rimanga immutato e che la vicenda sostanziale sia uguale, o quanto-meno collegata (recte "connessa a vario titolo") a quella dedotta in giudizio con l"atto introduttivo.

Non v"è a questo punto chi non veda il collegamento della domanda principale dell"attore con la questione della nullità rilevata nelle memorie anzidette, se si vuol rimanere nell"empiria della sentenza, che si dirada del tutto ponendo a mente la specialità della domanda di nullità che non sopporta regole restrittive nel rito.

Al fine di evitare che la controparte possa essere "sorpresa" dalla modifica e vedersi mortificate le proprie potenzialità difensive si è aggiunto che : "..se l"eventuale modifica avviene sempre in riferimento e connessione alla medesima ed originaria vicenda sostanziale, la controparte sa che una simile modifica potrebbe intervenire a norma della disciplina processuale vigente" e, dunque, non può essere colta impreparata, anche perché le è assegnato un congruo termine (ex art. 183 c. 6 n°2) per potersi difendere e controdedurre anche sul piano probatorio ".

Tale attività è naturalmente avvenuta tra le parti in causa, sì che il giudice pienamente investito della questione, avrebbe dovuto decidere sul punto contestato, piuttosto che liquidare la detta posizione con una troppo ardita ed inconcludente asserzione di tardività della domanda di nullità proposta dall"attrice nel corso del giudizio.

Il rimedio adottabile dal giudice, se avesse rilevato d"ufficio la grave nullità in questione, coincide con l"obbligo di attivare il contraddittorio sulla questione così rilevata per tutto il corso del processo, essendo tale prassi coerente con la riforma attuata dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, relativa, appunto, all"obbligo per il giudice di attivare il contraddittorio sulla questione rilevata d"ufficio.

L"attività in esame, peraltro, trova il proprio fondamento normativo nell"art. 111, comma 2, Cost., e poi, negli artt. 101, comma 2, e 183, comma 4, c.p.c.

Per questa via, il giudice avrebbe potuto segnalare alle parti le questioni rilevabili d"ufficio, al fine di provocarne il contraddittorio, non solo nella fase introduttiva del processo, ma pure durante il suo svolgimento, fino all"udienza di precisazione delle conclusioni.

Ciò, in quanto, la rilevazione d"ufficio della nullità non soggiace ai limiti preclusivi delle attività assertive di cui all"art. 183,  comma 4, c.p.c., ma, alla luce del nuovo comma 2 dell"art. 101 c.p.c., deve essere esercitata anche in sede di rimessione della causa in decisione, a pena di nullità della sentenza.

Ecco qui spiegato, con poche parole, il meccanismo di rilevazione della nullità d"ufficio, del tutto sconosciuto al giudicante, su cui opera, tra l"altro, la  c.d. terza via, cioè fondata su una questione ( di nullità ) rilevata d"ufficio e non indicata alle parti (9).

E poi, venendo al punto critico della vicenda connessa al richiamo dell"art. 1421 c.c., pure in assenza del rilievo di parte sulla nullità enucleatasi nel giudizio, non può con sicurezza affermarsi che il giudice, specie dopo l"intervento dell"ANAC sul tema della corruzione correlata alla stipula di contratti della P.A. senza i caratteri dell"evidenza pubblica, minimamente sforzandosi, non avrebbe potuto attendere alla sua funzione volta ad espungere dal sistema circolatorio il contratto nullo.

3. Collegamento negoziale tra la concessione – contratto e il contratto d"appalto, nullità derivata, per altro profilo, secondo il principio simul stabunt simul cadent  – critica dei criteri dell"urgenza

La costruzione anzidetta dà luogo ad una fattispecie complessa che letta in unità vale a configurare un plastico collegamento negoziale, donde, affinché codesto  possa configurarsi è necessario che ricorra un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi in esame, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una finalità pratica, consistente in un assetto economico globale ed unitario.

Il requisito soggettivo è costituito dal comune intento pratico delle parti, di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che trascendendo dagli effetti tipici assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale (10).

Venendo all"aspetto topico della questione qui dedotta, ancora più decisiva è la pronuncia del Cons. di Stato, Sez. IV, 19 novembre 2003, n. 7470, che con massima condivisibile rileva che i vizi della procedura ad evidenza pubblica si riflettono sul contratto stipulato tra le parti, rispondendo ai principi fondamentali ed inderogabili di tutela della concorrenza e del mercato.

Tali principi sono irrobustiti dal diritto comunitario, e la loro disapplicazione determina la caducazione immediata del contratto stipulato contro le regole dell"evidenza pubblica, in ossequio al brocardo simul stabunt simul cadent.

Nonostante la palmare chiarezza dei principi qui esposti, contro ogni previsione di legalità, imparzialità e trasparenza, la convenzione è stata sottoscritta sulla base della sola proposta delle società Committenti, in risposta ad un semplice avviso dell"Amministrazione Comunale e dunque in regime di affidamento diretto.

L"interesse economico dominante può facilmente cogliersi nella dinamica nell"iniziativa commerciale che vi sta alla base, vale a dire, il conseguimento di grandi utilità discendenti dalle figure negoziali così adottate, siccome rivolte all"ottenimento del massimo profitto in favore delle società concessionarie, che a fronte del titolo concessorio conseguito dall"ente pubblico, realizzano una economia poggiata sulla costruzione dell"opera, ove il contratto d"appalto rappresenta il negozio mediato che realizza in concreto  le utilità connesse all"intera operazione.

Non è difficile cogliere da queste concentrate osservazioni che il fine dell"urgenza, col quale si intendono giustificare le procedure in questione, ed ottenere la libertà da ogni forma vincolata, connessa alla formazione dei documenti negoziali adottati, rappresenta un minus, di pura facciata, artatamente idoneo a giustificare di fronte all"opinione pubblica la legittimità dell"operazione commerciale così posta in essere.

Ora, fuori da queste argute metafore, non ci vuole un grande giurista per comprendere come il meccanismo negoziale qui trattato provochi il trasferimento delle maggiori utilità in capo alle società concessionarie, il cui vantaggio risposa, con tutta evidenza, nell"aver ottenuto ( senza gara e in spregio alla regole della concorrenza e del mercato ) una concessione secolare di sfruttamento del diritto di superficie su suolo pubblico, modificato in forma di parcheggi ( privati ) che lascia nello sfondo più lontano della fattispecie  tutti i migliori caratteri della pubblica utilità e dell"urgenza connessa allo smaltimento del traffico cittadino.

Tale nostra convinzione, comune alle persone dotate di senso critico, proviene da una naturale attività di comparazione, con riferimento ai veri caratteri dell"urgenza, quando è giustamente collegata alle grandi catastrofi, quali il terremoto, le alluvioni, gli smontamenti idro – geologici, ove l"immediatezza degli interventi giustifica l"abbandono di tutte le formalità dell"appalto di opere pubbliche, affinchè si corra in soccorso delle persone travolte dagli eventi, per quanto tragici ed imprevedibili essi siano, al fine di garantire loro il primo soccorso.

Quindi è la rilevanza del valore umano protetto dalla legge che determina l"abbandono delle regole pubblicistiche dell"evidenza pubblica per "tamponare " la domanda collettiva di immediato intervento, nella misura in cui il lungo tempo necessario ad attendere alla formazione dei contratti della P.A. inciderebbe negativamente sulla condizione delle persone incise dall"evento.

Diversamente opinando, potrebbe innescarsi l"idea che tutte le opere pubbliche da realizzare nel territorio nazionale per soddisfare un bisogno esiziale della collettività debbano adottare le procedure di urgenza, eccezionalmente previste dalla legge quando il tempo costituisce una variabile incidente sull"immediatezza dell"intervento pubblico.

Se così fosse, ma per fortuna non è, anche la costruzione di un ospedale, di una scuola, di autostrade ed altre infrastrutture necessarie a rispondere ai bisogni collettivi di un dato territorio disagiato, potrebbero consentire l"invocazione dell"urgenza degli interventi necessari a risolvere i problemi di quei cittadini e disapplicare le regole dell"evidenza pubblica.

Ma con tutti gli sforzi possibili non riusciamo a comparare l"urgenza della catastrofe con quella dell"intasamento del traffico cittadino, sempre più bisognoso di parcheggi, che pur costituendo un problema per la collettività non mette, tuttavia, in pericolo la vita di nessuno; sì che, un"adeguata programmazione dell"intervento con la valutazione di una pluralità di offerte, avrebbe sgombrato il campo da ogni sospetto e traghettato i negozi adottati nel campo della legalità.

A conclusione di questo breve preambolo, va messo in luce l"effetto giuridico che consegue dall"accertamento della nullità del contratto d"appalto, siccome collegato alla concessione ottenuta, con analoghi vizi, dalla convenuta, da cui deriva l"applicazione del principio simul stabunt simul cadent, donde la nullità del contratto travolgerà, per coerenza, la concessione dalla quale è stato generato, in forza della palmare accessività dell"uno rispetto all"altra, stretti da un evidente collegamento negoziale.

Qui il giudice, liberamente ed incondizionatamente, avrebbe avuto il dovere, laddove avesse sentito la necessità di accedere alla semplice costruzione dianzi svolta, di dichiarare pure la nullità della convenzione – contratto cui è acceduto il contratto d"appalto impugnato dall" attrice, ai sensi dell"art. 1421 c.c.

4. La nullità come sanzione ordinamentale e l"obbligo del giudice di rilevarla e motivare.

Venendo ora al punto della nullità del contratto in questione, esso deve essere collocato in apicibus, dovendo il giudice del merito conformarsi al principio di rango superiore, secondo cui : " La categoria della nullità ha  natura di sanzione ordinamentale conseguente all'irredimibile disvalore assegnato a un invalido assetto negoziale. Essa muove, peraltro, dalla premessa che la domanda di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione, nullità per altro motivo o parziale sia coerente soltanto con l'esistenza di un contratto valido, ponendosi la nullità come prius logico della fattispecie ".

Ed ancora, sulla necessità del rilevo d"ufficio ex art. 1421 c.c. si afferma che : " La riconduzione ad unità funzionale delle diverse fattispecie di nullità - lungi dal risultare uno sterile esercizio teorico - consente di riaffermare a più forte ragione l'esigenza di conferire al rilievo d'ufficio obbligatorio il carattere della  irrinunciabile garanzia della effettività della tutela di valori fondamentali dell'organizzazione sociale….e si impone dunque : " il mantenimento dell'unità funzionale della categoria e la conferma della sua ratio super-individuale che determina ricadute non marginali sulle successive scelte dell'interprete quanto agli effetti della rilevazione ex officio iudici " (11) .

Così, dopo tanto vagare, si è giunti sulle posizioni della dottrina che per prima aveva rilevato la questione (12).

Dunque il prius logico di ogni domanda giudiziale volta a mettere in discussione un contratto con le relative azioni negoziali, riposa nella verifica della sua validità, al fine di negare ad esso ab origine ogni dispiegamento di efficacia, per non cadere nell"aberrazione di convalidare, tramite altro profilo dell"impugnazione, un negozio inidoneo a dispiegare effetti.

Anche le precedenti variazioni della giurisprudenza sul tema delle nullità negoziali, immediatamente censurate dalla nostra migliore dottrina, citata nella nota che precede, non vanno immuni da critiche, per il troppo tempo perso ad inseguire fragili costruzioni argomentate sui meccanismi processuali della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, nonostante il rimedio normativo posto a monte della fattispecie, consistente nella rilevazione d"ufficio del vizio ex art 1421 c.c., già metteva al riparo  dal  rischio di ultrapetizione.

Neanche il " può" anteposto nella norma all"agire del giudice, riguardo al rilievo  d"ufficio della nullità, può militare in favore delle costruzioni restrittive della giurisprudenza, specie quando esso si interpreti nel senso della concessione di un potere eccezionale e tuttavia dovuto, se letto in unità con le norme sanzionatorie della nullità del contratto, tanto forti da rendere imprescrittibile l"azione ad essa dedicata e la possibilità di esser sempre rilevata  nel processo

Se il "può", cui addurre la responsabilità di una falla aperta nella norma dettata all"art 1421 c.c. fosse stato ab origine sostituito dal "deve " , è assai probabile che ogni questione sull"argomento relativo al rilevo d"ufficio della nullità sarebbe stato sconfitto in partenza, sottraendosi ai giudici una interpretazione " facoltativa " dell"istituto che spesso è andata oltre i limiti del consentito.

Né, ancora ci convincono certe locuzioni adottate dalla recente giurisprudenza di ritorno sulla questione della rilevabilità d"ufficio della nullità, visto che si adotta il termine " officioso ", che ad occhi più smaliziati potrebbe apparire come un non dovuto rilevo, che le parole, anche le più semplici, pesano assai nel nostro diritto.

Fatte le precisazioni che precedono, in ogni caso, la decisione qui sviluppata,  ritiene di dover confermare, seppure a più ampio spettro, con riferimento ad ogni tipo di impugnazione del contratto, quanto statuito dalle Sezioni Unite con la sentenza del 4 settembre 2012, n. 14828 ( rel. D"Ascola ), secondo cui:  " Il giudice, chiamato a decidere sulla risoluzione di un contratto, una volta "provocato il contraddittorio", non essendo ammessa la c.d. terza via, deve "rilevare" ogni forma di nullità, "dichiarandola" (facoltativamente) "incidenter tantum", "senza effetto di giudicato", sempre che non venga proposta la relativa domanda ".

Quest"ultimo passaggio, va oltre il naturale rilievo d"ufficio ex art. 1421 c.c., utile in questa sede per quanto idoneo a vincolare il giudice al dovuto trattamento della nullità del contratto.

Per il nostro avviso, anche la questione del rilevo incidenter tantum " senza effetto di giudicato " e  rimesso alla facoltà del giudice, appare ancora troppo ossequioso della dinamica processuale, riguardo al bilanciamento delle domande, come se si trattasse di semplici questioni attinenti al sinallagma contrattuale, nella misura in cui non tiene in conto che un trattamento del genere, specie di fronte a quelle ipotesi di nullità per violazione di norme imperative ex art. 1418 c.c., non giova all"economicità del giudizio, costringendo la parte che ha interesse ad ottenere il giudicato, in forza della imprescrittibilità dell"azione ex art. 1422 c.c. a riproporre la domanda, sfrondata dalle altre questioni, al fine di espungere il contratto nullo dal sistema.

Il rischio potrebbe pure essere quello che in assenza di giudicato tempestivo sulla nullità del contratto si giunga alla prescrizione dell"azione di ripetizione, come previsto dall"art. 1422 c.c. rendendo la successiva pronuncia puramente virtuale e concedendo una ingiusta efficacia al contratto poi dichiarato nullo.

Ed ancora, cosa significa, in soldoni, la facoltatività della pronuncia sulla nullità del contratto, se questa emerge a chiare lettere nell"ipotesi della violazione della norma imperativa, senza necessità di particolari approfondimenti, visto che a quel punto il " può " riferito al giudice nel rilevo d"ufficio della nullità ai sensi dell"art. 1421 c.c. sembra trasformarsi in " deve " data la conosciuta intolleranza dell"ordinamento a mantenere in vigore un contratto nullo.

In ogni caso, rimanendo fedeli alla pronuncia della S.C., salvandosi dal meccanismo della tardività la domanda di nullità prima anticipata nel verbale e poi svolta nella dedicata memoria, ex art. 183 c.p.c. il giudice risulterebbe manlevato dal rilievo d"ufficio ex art. 1421 c.c., e dunque obbligato a statuire sul punto.

Venendo al fatto pratico, essendo del tutto incredibile che l"affidamento di una così delicata opera sia avvenuto in difetto delle formalità necessarie a garantire trasparenza e pubblicità alla struttura dell"atto in questione, non può rilevarsi in dubbio che le parti, quisque pro suo, abbiano preso posizione sull"asserto dell"attrice nella dinamica del giudizio, da cui consegue che una volta formalizzata banco iudicis la domanda di accertamento della nullità del contratto d"appalto accessivo alla concessione assunta in difetto dell"evidenza pubblica, nella fase sua propria, il giudice non potrà  limitarsi a rigettare l"impugnazione principale nonostante l"invalidità del negozio, ma deve pronunciarsi sulla nullità del contratto in dispositivo (13).

In conclusione può affermarsi che il contratto d"appalto di opera destinata al pubblico, generato da una concessione assunta in violazione di legge,  subisce la caducazione di ogni suo effetto,  essendo tale condizione conseguente allo stato di nullità  e non di annullabilità, essendosi violate le norme attinenti alla fase di scelta del contraente che nei procedimenti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica è regolata da norme imperative, con la conseguente attrazione del contratto nell'ambito di operatività dell'art. 1418 comma 1 c.c.(14) .

Tale argomento lo sviluppa con più concentrata chiarezza l"arresto di Cass. 11 settembre 2008 n. 23385, ove, tra l"altro, si è affermato che in presenza di contratti di appalti o forniture fra privati e pubbliche amministrazioni, affetti da nullità assoluta per violazione delle norme di evidenza pubblica, esse costituiscono -  " regole assolutamente inderogabili, costituenti un vero e proprio sistema rigido e vincolante, esattamente ricollegabili al buon andamento di dette amministrazioni in un quadro di certezza e di trasparenza (art. 97 Cost. ) "   che a ben vedere sono del tutto mancate nel caso di specie.

Il giudice ordinario sul rilievo della nullità tratta dalla domanda di parte, deve portare a compimento l"effetto che ad essa si collega, facilmente riconducibile alla norma dettata con l"art. 2041 c.c., considerato che il contratto stipulato in origine è divenuto sine titulo, in forza della declaratoria di nullità, donde la sussidiarietà del rimedio in questione costituisce l"unico strumento per il recupero dell"arricchimento conseguito dal contraente che vi ha dato luogo, tramite un indennizzo idoneo a remunerare la prestazione effettuata dal contraente che l"ha subita.

S"è detto in apertura della nota che la sentenza qui negativamente commentata è stata emanata in rito; mentre, con separata ordinanza di rimessione istruttoria, il giudice ha provveduto alla nomina di una CTU, col compito di accertare i danni sofferti dalle parti committenti nell"esecuzione dell"appalto da parte dell"attrice

Pare, dunque, essersi formato, con ulteriore stillicidio di sofferenza, un giudicato interno di rigetto della questione vertente sulla nullità derivata al contratto d"appalto, nonostante il fatto della mancata adozione delle norme di evidenza pubblica poste in capo al soggetto tenuto per legge

Se così è, al fine di arrestare la corsa impazzita del treno processuale guidato da un giudice che non ha compreso le nuove regole dettate dalla SC sul rilievo della nullità, piuttosto che attendere i tempi biblici dell"appello, che, pur essendo ammissibile con la relativa domanda di sospensiva, nel frattempo vedrebbero il tracollo della parte interessa a che la nullità prevalga

Ora, e qui sta la provocazione, potrebbe sfruttarsi di fronte al quiquennio stimato per il giudizio d"appello, la celerità del nuovo rimedio ex art 702 bis c.p.c previsto dalla riforma del processo con la L 69/2009, che nel torno di un anno è capace di liquidare la questione con ordinanza decisoria, data l"assenza di istruzione probatoria sulle domande della parte ricorrente.

Quindi, potrebbe impiantarsi un ricorso ex art 702 bis c.p.c riproponendo la domanda di nullità in questione, in forza dell"imprescrittibilità dell"azione, dinanzi ad altro giudice maggiormente approfondito sul tema qui esposto

Si tratta di un rimedio di ultima istanza, determinato dalla eccessiva durata del processo civile italiano che non consente alla parte soccombente di attendere i tempi cui ci ha abituato – tempi tali ultimi - che si contano ormai in decine di anni. All"interno di questi, senza esagerazione alcuna, si può pure morire, non rimanendo altro al subiecto di affidarsi al Sommo giudice che nulla dimentica delle angustie di quegli uomini cui è stato assegnato il severo compito di giudicare.

Note:

1. Cfr. sul punto i rilievi, sempre attuali, di F. CARNELUTTI, Il danno e il reato, Padova, 1926, passim, seguito con tonalità diverse da  A..DI AMATO, Contratto e reato. Profili civilistici, Napoli, 2003, p. 5 e ss.

2. Si veda, in proposito, quanto afferma A. CATAUDELLA, Il giudice e le nullità, in Giust. civ., 4, 2015, p. 678, "  L"art. 1421 c.c., quando detta che la nullità del contratto può essere dichiarata d"ufficio dal giudice, fissa una connotazione sostanziale della nullità che non dovrebbe essere incisa da principi processuali, quale quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che si ispirano alla natura dispositiva del processo civile e ai quali non sembra si possa riconoscere valenza tale da giungere ad attribuire efficacia, almeno a certi fini ,a contratti inidonei, ab origine, a produrre effetti "

3. Cfr., ancora, sul punto l"ampia analisi di A. CATAUDELLA, Il giudice e le nullità, cit., p.677

4. L"indegnità in questione, si incontra, per altro profilo, in ambito di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, ex art. 263 c.c., modificato dal D.lgs. 154/2013, che nasconde il reato di alterazione di status, quale azione di ordine pubblico garantita da imprescrittibilità, oggi solo in favore del figlio, come afferma il Trib. Genova, 26 aprile 2012, nonché Cass. 15 aprile 2005, n. 7924, in tema di adozione legittimante, sì che cfr. G. PALAZZOLO, Verità dello status e verità degli affetti tra sanzione penale e risarcimento del danno, in Vita Notarile, 3, 2012, p. 1503 e ss.

5. Cfr., sulla dedicata questione, A. PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, passim e N. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, passim; G. FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali. Artt. 2652 – 2653, in Il Codice civile commentario, fondato da Schlesinger e continuato da Busnelli, Milano, 2014, p. 372, A. ORESTANO, Le domande dirette a far  dichiarare la nullità o a far pronunciare l"annullamento di atti soggetti a trascrizione e le domande dirette a impugnare la validità della trascrizione, in Trattato della trascrizione, diretto da Gabrielli e  Gazzoni, Utet, Torino, 2012, p. 167, nonchè F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, I, t. 2, in Trattato della trascrizione, cit., p. 193. Per coloro che sostengono l"efficacia sanante della pubblicità della domanda giudiziale ex art. 2652 n. 6 c.c., cfr. tra i tanti, almeno, A. FEDELE, La invalidità del negozio giuridico di diritto privato, Torino, 1943, p. 42 ss.; R. CORRADO, La pubblicità nel diritto privato, Napoli, 1947, p. 332. Mentre, di recente in tema di trascrizione della domanda di simulazione, si veda G. BRUNO, Statica e dinamica nel negozio simulato, Napoli, ESI, 2015, p. 127 ss

6. Per il profilo del danno non patrimoniale da illecito penale, cfr. Cass. sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Foro it., 2009, I, c. 120 ss., mentre in tema di nullità del matrimonio, valga per tutti la recente analisi di A. MARINI, Della nullità del matrimonio ( artt. 128 – 129 bis ), in Codice civile commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D..Busnelli, Milano, 2016, p. 53 e ss.

7. Cfr. in tali termini Cass.  Sez. Un. 4 settembre 2012, n. 14828, in Foro it, 2013, I, c 1238, con nota di A PALMIERI, Azione risolutoria e rilevabilità d"ufficio della nullità del contratto: il via libera delle sezioni unite (con alcuni corollari) e Cass.  Sez. Un., 12 dicembre 2014, n. 26242, in Foro it., 2015, I, c. 927, con nota di F DI CIOMMO, La rilevabilità d"ufficio ex art. 1421 c.c. secondo le sezioni unite: la nullità presa (quasi) sul serio; in Contratti, 2015, p. 113, con nota di S. PAGLIANTINI, Rilevabilità officiosa e risolubilità degli effetti: la doppia motivazione della Cassazione ... a mo" di bussola per rivedere Itaca.

8. Lascia il giudice solo con se stesso, oltre che la giurisprudenza della S.C. qui in esame, anche la dottrina dei primi commenti, sì che cfr. F. DI CIOMMO, La rilevabilità d"ufficio ex art. 1421 c.c. secondo le sezioni unite: la nullità presa (quasi) sul serio, in Foro it., 2015, I, c. 927 ss., cit quando con riferimento al ruolo del diritto sostanziale in tema di rilievo della nullità afferma che: " Ruolo che per nessuna ragione può essere sacrificato da logiche o principî di diritto processuale, posto che a tacer d"altro — e come dovrebbe essere ovvio — le regole di rito devono operare per valorizzare a pieno gli istituti e i principî del diritto positivo, e non già per penalizzarli ".

9. Cfr in dottrina, sul principio del contraddittorio e nullità,  S. CHIARLONI, Sulla rilevabilità in sede di gravame della nullità ex art. 101, 2° comma, c.p.c., in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2011, suppl. al n. 1, p.59 ss.; L.P. COMOGLIO, Questioni rilevabili d"ufficio e contraddittorio, in Libro dell"anno del diritto - Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 2012, p. 621 ss

10. Per le varie problematiche connesse alla fattispecie in esame cfr.  Cass.  4645/19995; Cass, 14486/2005; nonché Cass., 21417/2014; Cass. 8410/1998; Cass.  2520/1983; Cass. 3360/1978, tutte consultabili in www.leggiditalia.it

11. I principi dianzi svolti sono tratti, tra molti altri ivi riportati, dalla nota sentenza resa da Cass. Sez. Un., 12 dicembre 2014, n. 26242, ( rel. Travaglino ) consultabile pure in Dir. civ. cont., 15 marzo 2015,  con nota di N. RIZZO, Accertamento della nullità e azioni di impugnazione del contratto, ove in massima si afferma che : " Il giudice chiamato a decidere sulla impugnazione di un contratto – a seguito di azione di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione, nullità per altro motivo o parziale – una volta "provocato il contraddittorio", deve "rilevare" ogni forma di nullità, anche di "protezione", e ha facoltà di "dichiarare" la stessa incidenter tantum in motivazione (salvo che non si tratti di nullità di "protezione"), rigettando per tale motivo l"impugnazione principale,  "senza effetto di iudicato", sempreché in esito all"indicazione del giudice, non venga proposta la relativa domanda ".

12. Sì che, cfr., tra i sostanzialisti di rango, N. IRTI, Risoluzione di contratto nullo ?, in Foro pad., 1971, I, 741; e tra i processualisti maggiori, A. PROTO PISANI, Nota a Cass. 18 aprile 1970, in Foro it., 1970, I, 1908

13. Esattamente conformi sul punto Cass. Sez. Un. 4 settembre 2012, n. 14828 ; cit.; Cass. sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242, cit.

14. Così,  Cons. Stato, 5. marzo 2003, n. 1218 in Foro Amm., C.d.S., 2003, 959



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