Articoli, saggi, Filiazione, potestà, tutela -  Rossi Rita - 2014-01-14

IL PASTICCIACCIO SULLAFFIDAMENTO CONDIVISO – Rita ROSSI

E" proprio il caso di dirlo. Il 7 febbraio prossimo le lancette della storia torneranno all"indietro di ben sette anni.
Il 7 febbraio, infatti, entrerà in vigore il D. Lgs. n. 154 del 28.12.2013 con una serie di passaggi modificativi della disciplina sull"affidamento condiviso del tutto inattesi e anzi non dovuti sulla base della legge delega.

Doveva essere, secondo quanto stabiliva l"art. 2 della Legge Delega (legge di riforma della filiazione, n. 219 del 2102) un intervento di rifinitura e  di coordinamento delle varie norme sparse nel codice civile e in altre leggi che andavano adeguate alla revisione sostanziale della normativa in materia di filiazione.
In effetti, il nuovo scenario, con al centro la figura unitaria di figlio, e la scomparsa delle tradizionali categorie di figli (e disparità di trattamento annesse e connesse) imponeva di mettere mano ad un"opera certosina di cesellatura e adattamento.

Fatto sta che la Commissione incaricata (presieduta dall"illustre giurista Cesare Massimo Bianca) ha lavorato alacremente (tanto da rispettare i tempi assegnati), ma lo zelo ha prodotto risultati abnormi.
Ci troviamo di fronte, così, ad una riforma della disciplina dell"affidamento condiviso realizzata senza seguire l"imprescindibile iter parlamentare.
Ci troviamo di fronte ad un vero e proprio eccesso di delega, e, diciamo subito, con quali nefasti effetti.

Con una modalità ben più snella (poiché sottratta al confronto democratico tra le forze parlamentari) sono stati divelti i paletti, le pietre angolari del sistema dell'affidamento condiviso (introdotto, si rammenta, con la legge n. 54 del 2006); e per tale via si è tornati all' Ancien régime, o per meglio dire, sono state autorizzate le prassi applicative meno felici emerse in questi sette anni di messa in opera della legge n. 54, prassi non consone – occorre aggiungere – e anzi contrastanti con la  filosofia di fondo della riforma.

Di cosa si tratta?

1) In primo luogo, è stata sdoganata la figura del genitore cd. collocatario o prevalente (che dir si voglia), figura non prevista dalla disciplina sull"affidamento condiviso, ma introdotta in modo surretizio dai giudici: senonchè, come è evidente, ammettere che vi sia un genitore collocatario o convivente o prevalente significa, in definitiva, far rivivere i vecchi schemi del genitore di serie A e del genitore di serie B, subalterno, del tempo libero.

Il Decreto ha, infatti, aggiunto tra le decisioni di maggiore importanza per i figli che, in mancanza di accordo tra i genitori, vengono decise dal giudice la scelta della residenza abituale del minore. Ed è quanto già si stava facendo presso i vari tribunali d"Italia: ma questo stride con la ratio stessa dell"affidamento condiviso, che non può prescindere da una frequentazione equilibrata e flessibile, e dalla negazione dell"esistenza di un"abitazione predominante.

E questo accade, per di più, proprio quando in Francia viene approvata la "doppia residenza" del figlio minore quale soluzione prioritaria, con una presa di distanza storica rispetto all"ordinamento italiano.

2) Sempre sulla residenza (per quanto la norma introdotta possa sembrare innocua), il Decreto Lgs. obbliga il genitore a comunicare all"altro l"avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio, prevedendo per l"ipotesi di mancata comunicazione, la sanzione del risarcimento del danno subito dall"altro genitore o dal figlio. Ma, come non accorgersi che in tal modo il genitore "collocatario" potrà indisturbatamente trasferirsi altrove, portando con sé il figlio, senza necessità del consenso dell"altro genitore, e limitandosi a comunicarlo a cose fatte ?

E, magari, allo scadere del 30° giorno, quando già genitore e figlio si sono stabiliti nella nuova abitazione a 600 km. di distanza. C"era una volta la bigenitorialità.

3) E veniamo al rispristino – a livello statutario – dell"assegno periodico di mantenimento per i figli. Ricordiamo che nel 2006 era stato sancito il carattere perequativo dell"assegno; oggi ricompare  l"assegno ordinario periodico, con la vanificazione dell"intento stesso del Legislatore che era stato quello di evitare le disparità di trattamento a discapito di uno dei genitori.

C"è da scommettere sul fatto che le prassi applicative di questi anni, già riluttanti a superare il vecchio sistema di suddivisione dell"obbligo di mantenimento tra i genitori, riceveranno nuova linfa da questa "novità".

4) L"ascolto del minore, poi, diventa non obbligatorio: il giudice, infatti, potrà considerare superfluo l"ascolto del minore, nei procedimenti di separazione consensuale. In direzione totalmente opposta, la legge n. 219 del 2012 aveva elevato l"ascolto del minore a vero e proprio diritto di questi, delegando il Governo soltanto a regolare le modalità dell"ascolto. Mi chiedo, in modo ironico, se possa esistere un diritto il cui esercizio da parte del suo titolare viene deciso e consentito o negato dal giudice. E, inoltre, come può il giudice stabilire se, nel caso concreto, l"ascolto sia superfluo?

E basta pensare all"eventualità di un accordo tra i genitori che preveda tempi di frequentazione del bambino con l"uno e con l"altro assolutamente non consoni agli impegni e ai desideri del figlio.

5) Vi è, ancora, la previsione della perdita dell" esercizio della responsabilità genitoriale a carico del genitore non affidatario, nelle situazioni in cui venga disposto l"affidamento esclusivo.

Considerato che, nella pratica, la giurisprudenza ammette l"affidamento esclusivo anche nei casi di conflittualità genitoriale che nuoccia al minore, si apre, in tal modo, la possibilità di escludere dall"esercizio della responsabilità genitoriale uno dei genitori in un numero estesissimo di situazioni, essendo sufficiente che ricorra conflittualità. Un pianeta, insomma, sul quale "bigenitorialità" è una parola priva di significato.

6) E, dulcis in fundo, ecco l"attribuzione esplicita al giudice del potere di disporre l"affidamento familiare del minore, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori.

E" vero che questo accadeva già, ma dare fiato alle trombe riguardo a siffatto istituto quando sono sotto gli occhi di molti i disastri che esso produce, non ci pare proprio il massimo dell"opportunità.

Il Consiglio dei Ministri ha introdotto e previsto tutto quanto sopra (per ciò che riguarda la disciplina dei rapporti tra genitori e figli nella separazione) che potremmo riunire sotto una rubrica comune dal titolo "Ode al passato".

Perché? Dovremo affannarci nei prossimi mesi a discutere di questo, ma intanto – pare – mancano gli strumenti istituzionali per promuovere un fattivo ripensamento del Legislatore.

Un pasticciaccio, dunque, realizzato in sordina, dal sapore amaro.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati