Articoli, saggi, Urbanistica, edilizia -  Mazzon Riccardo - 2013-12-07

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' CONCRETA APPLICATO AL REATO URBANISTICO-EDILIZIO - Riccardo MAZZON

Anche il c.d. "principio di offensività" occupa un posto importante nell"ambito che ci occupa:

"in tema di reati edilizi, la contravvenzione di cui all'art. 44 comma 1 lett. b) d.P.R. n. 380/2001, che punisce l'esecuzione di lavori in assenza del permesso di costruire, ha natura di reato di pericolo. In ossequio al principio, di rango costituzionale, della necessaria offensività del reato ("nullum crimen sine offesa"), detta contravvenzione non è figurabile quando l'attività edilizia realizzata - per le limitatissime dimensioni dell'opera, la sua natura amovibile e pertinenziale, nonché per i materiali impiegati per costruirla - risulti inidonea a determinare una trasformazione edilizia e urbanistica di un territorio già in massima parte edificato e, quindi, a porre in pericolo, offendendolo, l'interesse al regolare assetto urbanistico del territorio, tutelato dalla predetta norma incriminatrice (fattispecie relativa alla costruzione di una tettoia amovibile, ancorata al suolo con dei bulloni, avente una superficie di 9 mq, ubicata a ridosso di un fabbricato adibito ad uso residenziale, destinata a riparare dai raggi solari i soggetti che si fossero seduti attorno a un tavolo collocato al di sotto di essa)" Trib. Roma 20.11.06, CorrM, 2007, 4 492 - cfr., amplius, "I rapporti di vicinato e le distanze legali: tutela e risarcimento" - Riccardo Mazzon - CEDAM 2013, in Collana SapereDiritto -.

La particolarità dell"argomento, piuttosto controverso, obbliga a fornire alcune precisazioni generali.

Nel moderno diritto penale, letto alla luce dei principi costituzionali, emerge sempre più l"importanza di considerare come entità distinte il fatto tipico e l"offesa, ponendosi il problema dell"eventuale frattura, riscontrabile in concreto, fra la tipicità formale (integrata compiutamente dal fatto tipico) e la sua offensività sostanziale:

"così, ad esempio, Tizio falsifica una carta d"identità in modo così grossolano che nessuno potrebbe mai essere ingannato; Caio si impossessa di un comune tappo di bottiglia di birra per soddisfare una risibile mania collezionistica. In queste ipotesi, il fatto corrisponde formalmente alla previsione, rispettivamente, degli artt. 482 e 624 c.p., ma non implica alcuna possibilità di offesa per l"interesse protetto: la pubblica fede non è compromessa da un documento che chiunque riconoscerebbe per falso; il patrimonio non è leso dalla sottrazione di una cosa priva di significato economico" T. Padovani, Diritto Penale, Giuffrè 2006.

Oltre a qualificata dottrina (Mantovani, Neppi-Modona),

"per la Costituzione italiana è reato il fatto previsto come tale dalla legge, irretroattivamente, in forma tassativa, materialmente estrinsecatesi nel mondo esteriore, offensivo di valori costituzionalmente significativi (o comunque non incompatibili con la Costituzione), casualmente e psicologicamente attribuibile al soggetto, sanzionato con pena proporzionata, astrattamente, innanzitutto al valore tutelato e, concretamente, anche alla personalità dell"agente, umanizzata e tesa alla rieducazione del condannato; sempreché la sanzione penale sia necessaria per l"inadeguatezza delle sanzioni extrapenali a tutelare tali valori; in assenza di certi connotati formali o sostanziali del reato, la norma incriminatrice è incostituzionale" F. Mantovani, Diritto Penale, CEDAM 2001,

anche la giurisprudenza inizi oramai a determinarsi nel senso sopra descritto, trovando idoneo appiglio normativo nel secondo comma dell"art. 49 c.p., disciplinante il reato impossibile:

"l'inidoneità dell'azione che rende impossibile il verificarsi dell'evento dannoso o pericoloso (con la conseguente non punibilità del fatto ai sensi dell'art. 49 comma 2 c.p.) va accertata alla stregua delle circostanze obiettive del caso concreto, secondo un giudizio "ex post", poiché l'art. 49 comma 2 c.p. afferma il principio dell'offensività del reato per cui non è punibile, ma eventualmente può dar luogo alla misura di sicurezza, il comportamento conforme alla fattispecie legale penale che tuttavia non manifesti obiettivamente, nel caso concreto, l'attitudine causale a ledere o porre in pericolo il bene giuridico protetto. (Nella fattispecie erano stati esplosi colpi di pistola contro una persona che si trovava dietro un vetro antiproiettile)" Cass. Pen. 15.5.89, CP, 1991, I, 572 – recentemente conforme, nel senso che reato impossibile per inidoneità dell'azione si ha soltanto quando la condotta, per la sua natura in sé considerata, risulti inidonea secondo una valutazione "ex ante" a cagionare l'evento e non quando tale inidoneità sia determinata dall'incidenza di un fattore esterno, quale deve essere considerata l'attività prestata dall'agente provocatore che acquista della sostanza stupefacente da colui che ne abbia la disponibilità: Cassazione penale, sez. IV, 14/03/2008, n. 16474 V. Riv. Pen. 2008, 10, 1033 CED Cass. pen. 2008, rv 239526 Cass. pen. 2009, 4, 1551.

La giurisprudenza utilizza sempre con maggior vigore il concetto di offensività concreta, utilizzando, quale baluardo normativo, l"art. 49 c.p. .

Le fattispecie concrete che, ormai tradizionalmente, consentono tali pronunce riguardano vuoi la materia degli stupefacenti, ove l"inoffensività è determinata dall"esiguità del principio attivo:

"la coltivazione di piante da stupefacente può essere ritenuta non punibile solo se, una volta esclusa la destinazione ad uso di terzi, risulti in concreto inoffensiva, cioè inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato. Ciò che può verificarsi, ad esempio, nel caso della coltivazione di una sola pianta da cui possa estrarsi un esiguo quantitativo di sostanza stupefacente insufficiente a provocare un apprezzabile stato stupefacente" Cass. Pen. 20.1.06, n. 8142, CP, 2006, 233665

"in materia di stupefacenti, deve ritenersi esclusa la offensività della condotta di coltivazione non autorizzata di piante di sostanze stupefacenti, qualora essa sia talmente modesta da escludere l'efficacia drogante del prodotto. (La Corte, in applicazione del suddetto principio, ha confermato la decisione di merito che aveva ravvisato l'offensività' della condotta avente ad oggetto la coltivazione di sei piante di marijuana, in relazione alle quali era stata accertata l'idoneità a produrre quantitativi non minimali di stupefacente)" Cass. Pen. 15.11.04, n. 20938, CED, 2005, RV231631

vuoi la tradizionale area del falso grossolano, ove l"inoffensività riposa nell"inidoneità assoluta del falso a trarre in inganno i terzi:

"in tema di commercio di prodotti aventi marchi o segni distintivi contraffatti o alterati (art. 474 c.p.), il reato è configurabile qualora la falsificazione, anche imperfetta e parziale, sia idonea a trarre in inganno i terzi, ingenerando confusione tra contrassegno e prodotto originali e quelli non autentici e quindi errore circa l'origine e la provenienza del prodotto. La contraffazione grossolana non punibile è soltanto quella che è riconoscibileictu oculi, senza necessità di particolari indagini, e che si concreta in un'imitazione così ostentata e macroscopica per il grado di incompiutezza da non poter ingannare nessuno" Cass. Pen. 15.11.05, n. 518, CED, 2006, 233168

"nei reati di falso non è sufficiente ai fini del dolo la mera coscienza della "immutatio veri", ma è necessario anche il convincimento del reo di agire in contrasto con le sostanziali esigenze dello ordinamento giuridico. In tema di falso documentale, ai fini dell'esclusione della punibilità per inidoneità dell'azione ai sensi dell'art. 49 c.p., occorre che appaia in maniera evidente la falsificazione dell'atto e non solo la sua modificazione grafica. Di conseguenza, le abrasioni e le scritturazioni sovrapposte a precedenti annotazioni, pur se eseguite a fini illeciti immediatamente riconoscibili, non possono considerarsi, di per sè e senz'altro, un indice di falsità talmente evidente da impedire la stessa eventualità di un inganno alla pubblica fede, giacché esse possono essere o apparire una correzione irregolare, ma non delittuosa, di un errore materiale compiuto durante la formazione del documento alterato dal suo stesso autore. Spetta, poi, al giudice di merito stabilire se le peculiarità della specifica alterazione la facciano ritenere un'innocua correzione oppure l'espressione di un'illecita falsificazione grossolanamente compiuta". (Nella specie il depennamento con tratti di penna che lasciavano ben visibile e leggibile la precedente annotazione - che, non abrasa in nessuna sua parte, poteva ancora leggersi senza alcuno sforzo e senza necessità di strumenti ottici particolari - e la scritturazione non sopra di essa, nè a fianco nè in sostituzione di essa ma in diversa finca del registro posta sulla pagina affiancata è stato ritenuto chiara ed innocua correzione)" App. Bari 1.6.05, Giurisprudenzabarese.it, 2005.

Necessario appare, peraltro, segnalare come, per alcuni, la tipicità del reato resti sinonimo di offensività implicita; con la negazione dell"autonomia del concetto di offensività in ambito penale, le fattispecie similari (o anche sovrapponibili) a quelle sopra descritte abbisognano, al fine di giustificare la loro inettitudine a provocare la reazione punitiva da parte dell"ordinamento, di un concetto "allargato" di tipicità (l"inoffensività diventa, cioè, assenza di tipicità: ad esempio, il falso grossolano, semplicemente, non sarebbe classificabile come un falso):

"il falso grossolano costituisce non un'ipotesi di reato impossibile, ma un'ipotesi di assenza di tipicità. L'idoneità ingannatoria della condotta va valutata con un giudizio "ex ante" in concreto ed a base totale, tenendo conto sia delle circostanze di natura oggettiva esistenti al momento del compimento della condotta tipica, sia delle conoscenze del soggetto destinatario dell'attività ingannatoria del soggetto agente. (Nella fattispecie il tribunale ha mandato assolti gli imputati per il reato di cui all'art. 455 c.p., in quanto la banconota utilizzata era inidonea ad ingannare un commerciante in quanto quest'ultimo è persona abituata a valutare la genuinità della carta moneta)" Trib. Foggia 2.2.04, CP, 2004, 3409.



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