Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2017-01-18

Il project financing non si blocca per lassenza di fideiussione – Tar Sicilia 110/17- Alceste Santuari

Impossibile bocciare il project financing proposto dall' impresa soltanto perché l' offerta non contiene la fideiussione prevista dall'articolo 93 del decreto legislativo 50/2016 a garanzia della partecipazione alle procedure pubbliche.

Alcuni operatori economici hanno impugnato il verbale di un comune con il quale ha escluso la proposta di finanza di progetto dalle stesse presentata a seguito di lettera – avviso esplorativo, inoltrato dallo stesso comune, al fine di individuare, ai sensi dell"art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016 gli operatori economici interessati a produrre proposte relative alla realizzazione di nuovi loculi cimiteriali. Nello specifico, parti ricorrenti hanno evidenziato che l"amministrazione non avrebbe preso in considerazione la proposta di finanza di progetto, per la mancata allegazione delle garanzie previste per legge, mentre avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentirle di colmare le carenze riscontrate.

Il Tar Sicilia, Sez. III, con sentenza 13 gennaio 2017, n. 110 ha accolto il ricorso in oggetto statuendo, tra l"altro quanto segue:

-) l"art. 183 del recente D.Lgs. n. 50/2016, in materia di appalti pubblici, prevede due ipotesi di finanza di progetto;

-) la prima nella quale, ad iniziativa dell"ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall"amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (art. 183, commi da 1 a 14);

-) la seconda nella quale "operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici……non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall"amministrazione aggiudicatrice" (art. 183, comma 15°);

-) nel caso di specie si tratta di un"ipotesi intermedia "tra quelle prefigurate dal Legislatore – senza che, per tale ragione, possa ritenersi illegittima", atteso che l"iniziativa è stata assunta dal comune "ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera – avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi dell"art. 183, comma 15° del D.Lgs. n. 50/2016, gli operatori economici interessati a produrre proposte";

-) il comma 15° dell"art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata "dalla cauzione di cui all"art. 103", cioè dalla cauzione definitiva, che l"appaltatore deve – nell"ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all"atto della stipula del contratto;

-) ne discende che la disposizione, "nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell"ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l"aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183";

-) il comma 15 deve interpretarsi come una disposizione normativa che contempla ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall"applicabilità del comma 9° dell"art. 83;

-) il meccanismo disciplinato dal comma 15 non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l"inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice;

-) se l"amministrazione ritiene che la proposta pervenuta da parte privata sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, può sempre chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l"esclusione;

Alla luce di quanto sopra espresso, i giudici amministrativi siciliani hanno considerato illegittima l"esclusione delle società ricorrenti da parte del comune, che dunque avrebbe potuto contattare le società anche in via informale al fine di poter ottenere l"integrazione della documentazione necessaria.

In ultima analisi, la sentenza pare, da un lato, "valorizzare" la semplificazione introdotta dal nuovo Codice dei contratti pubblici e, dall"altro, ribadire la flessibilità che deve caratterizzare il contratto di project financing quale espressione del partenariato pubblico-privato (PPP).



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