Legislazione e Giurisprudenza, Banca, servizi finanziari -  Mazzon Riccardo - 2014-12-13

IL PROMOTORE FINANZIARIO E LA RESPONSABILITA' DELL'INTERMEDIARIO: ART. 31 D. LGT. 58/98 - Riccardo MAZZON

- l'articolo 31, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58

- responsabilità indiretta, in capo all'intermediario, per il fatto illecito del promotore finanziario cui abbia conferito l'incarico?

- è responsabilità oggettiva

Anche l'art. 31, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, reiterando il disposto del più generale articolo 2049 del codice civile, anche per offrire agli investitori un più efficace strumento di tutela (nella pronuncia che segue, la Suprema Corte, ad esempio, ha confermato la decisione del giudice di merito che aveva considerato inapplicabile sia la disposizione dell'art. 5 comma 4 l. n. 1 del 1991 che l'art. 2049 c.c. sul presupposto dell'assenza di un rapporto di rappresentanza fra società di intermediazione mobiliare e agente e sul presupposto fattuale del difetto del lamentato illecito - cfr., amplius, il volume "Responsabilita' oggettiva e semioggettiva", Riccardo Mazzon, Utet, Torino 2012),

"l'art. 5 comma 4 l. 2 gennaio 1991 n. 1, in tema di disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e di organizzazione dei mercati mobiliari, nel disporre che la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari, anche se conseguenti da responsabilità accertata in sede penale, stabilisce una relazione di continuità con i principi generali dettati dall'art. 2049 c.c., la cui portata è stata estesa dal legislatore per offrire agli investitori un più efficace strumento di tutela" (Cass. Civ., sez. III, 20 marzo 2006, n. 6091, GCM, 2006, 4 – conforme, Trib. Sassari 16 gennaio 2006, BBTC, 2009, 1, 108, secondo ccui l'art. 31 t.u.f., nel prevedere la responsabilità dell'intermediario per i fatti commessi dal promotore finanziario nello svolgimento dell'offerta fuori sede conferisce, da un lato, al risparmiatore un più efficace strumento di tutela e trasferisce, dall'altro, sul soggetto nel cui interesse è svolta l'attività, il rischio legato all'utilizzazione di collaboratori destinati ad entrare in diretto contatto con investitori non professionali),

configura, in capo all'intermediario, una responsabilità oggettiva indiretta per il fatto illecito del promotore finanziario cui abbia conferito l'incarico (è, di fatto, sufficiente il rapporto di occasionalità necessaria, cioè l'insorgenza di una situazione, per effetto dell'incarico affidato, tale da aver agevolato o reso possibile il fatto illecito e il conseguente evento dannoso, quand'anche l'incaricato abbia agito al di là delle proprie incombenze o addirittura violando le prescrizioni impartite, purché nell'ambito delle proprie mansioni),

"l'art. 31, comma 3, d.lg. 24 febbraio 1998 n. 58, reiterando il disposto del più generale art. 2049 c.c., configura, in capo all'intermediario, una responsabilità oggettiva indiretta per il fatto illecito del promotore finanziario cui abbia conferito l'incarico. Tale responsabilità sorge a prescindere dalla sussistenza di un nesso causale tra le mansioni affidate al promotore e l'evento dannoso, essendo invece sufficiente la sussistenza di un rapporto di occasionalità necessaria" (Trib. Prato 23 febbraio 2011, n. 211, GDir, 2011, 24, 50 – contra, ritenendo ingiustificatamente la S.I.M. sia esonerata da tale responsabilità qualora fornisca la prova rigorosa e puntuale della mancanza di una propria colpa "in vigilando" sull'attività del promotore: Trib. Milano 23 gennaio 2003, BBTC, 2004, II, 154),

con conseguente applicabilità degli stessi principi (cfr. capitolo tredicesimo del volume "Responsabilita' oggettiva e semioggettiva", Riccardo Mazzon, Utet, Torino 2012), che regolano l'applicabilità dell'articolo 2049 del codice civile, quali

  • l'occasionalità necessaria,

"gli art. 5 comma 4 l. 2 gennaio 1991 n. 1; 23 d.lg. 23 luglio 1996 n. 415, e 31 comma 3 d.lg. 24 febbraio 1998 n. 58, che pongono a carico dell'intermediario la responsabilità solidale per gli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale, richiedono, ai fini della sussistenza della responsabilità del soggetto abilitato, un rapporto di necessaria occasionalità tra incombenze affidate e fatto del promotore, rapporto che, non aprioristicamente limitato alle sole negoziazioni che abbiano ad oggetto prodotti finanziari della s.i.m. preponente, è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze allo stesso affidate" (Cass. Civ., sez. III, 25 gennaio 2011, n. 1741, DeG, 2011; GC, 2011, 2, 332 – conforme – Trib. Milano 7 aprile 2005, BBTC, 2007, 5, 684 - conforme, richiedendo le seguenti condizioni: a) un'apparente valida conclusione del rapporto, definito mediante l'intervento di un soggetto abilitato a gestire le trattative con, almeno esteriormente, ampi poteri di determinazione del contenuto del negozio; b) l'imputabilità innegabile di tale apparenza all'intermediario finanziario, avendo questi concorso a crearla o avendola tollerata; c) l'affidamento incolpevole del terzo contraente circa la valida conclusione del rapporto così come dallo stesso programmato: Trib. Cagliari 17 ottobre 2006, n. 2577, RGSarda, 2007, 2, 479 – conforme, in fattispecie, riferita a versamenti per 200 milioni di lire effettuati tra il 1990 e il 1992 da un risparmiatore a mani del promotore e affiancati a un primo investimento per 37 milioni di lire andato a buon fine, e restando irrilevanti le forme seguite dalle parti per i pagamenti, trattandosi di elementi secondari non idonei a interrompere il nesso di occasionalità necessaria: Cass. Civ., sez. III, 22 ottobre 2004, n. 20588, GCM, 2004, 10; BBTC, 2006, 2, 138),

  • il principio di solidarietà (in applicazione di tale principio,nella pronuncia che segue, la Suprema corte ha cassato la sentenza impugnata, rinviando al giudice d'appello per l'accertamento del fatto controverso costituito dalla compartecipazione del promotore finanziario e della S.I.M. all'azione fraudolenta ai danni di numerosi clienti della seconda),

"in tema di responsabilità indiretta della società di intermediazione mobiliare (S.I.M.) per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate, l'accertamento di un rapporto di necessaria occasionalità tra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli comporta l'insorgenza di una responsabilità diretta a carico della società, la cui configurabilità non è preclusa dall'art. 5, comma 4, l. n. 1 del 1991 (ed ora art. 31, comma 3, d.lg. n. 58 del 1998), il quale si limita a prevedere un'estensione della responsabilità al fatto altrui, non impedendo tuttavia anche l'accertamento della potenziale responsabilità per fatto proprio, ai sensi dell'art. 2055 c.c. " (Cass. Civ., sez. I, 13 dicembre 2007, n. 26172, GCM, 2007, 12 – conforme – Trib. Roma 14 ottobre 2004, BBTC, 2006, 2, 138 – conforme, anche nel caso in cui il promotore abbia distratto i fondi ricevuti, salvo che la Sim dimostri che l'investimento è avvenuto, per espresso patto tra le parti, al di fuori dell'incarico conferito, per avere il cliente consapevolmente richiesto investimenti finanziari del tutto estranei all'attività svolta dalla Sim: Trib. Verona 1 marzo 2001, BBTC, 2002, II, 753 – conforme, con espresso richiamo all'art. 15 l. n. 281 del 1985: App. Milano 9 febbraio 2000, BBTC, 2003, II, 35 – conforme, non esclusa la responsabilità dall'irregolare forma di pagamento adottata dal risparmiatore danneggiato, in difformità dalle indicazioni fornite dalla società preponente e dalla normativa Consob di settore, se non nel caso in cui si evidenzi una colpa esclusiva del risparmiatore, per imprudenza non scusabile, tale da rivestire un'incidenza causale determinante ed unica nella creazione del danno: Trib. Brescia 23 dicembre 2002, FI, 2003, I, 1264),

  • la non necessità dei poteri di rappresentanza in capo all'agente - di particolare interesse, in argomento, la seguente pronuncia, secondo cui ai fini della sussistenza della responsabilità della Sim per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate è sufficiente un rapporto di «necessaria occasionalità» tra fatto illecito del preposto-ed esercizio delle mansioni affidategli, a nulla rilevando che il comportamento del promotore abbia esorbitato il limite fissato dalla società, come si desume dall'art. 2049 c. c., la cui portata è stata estesa dall'art. 5, 4° comma, della legge n. 1 del 1991:

"con riguardo alle attività illecite poste in essere dal promotore finanziario prima della entrata in vigore della legge n. 1 del 1991, sussiste la responsabilità della società di intermediazione finanziaria, ai sensi dell'art. 2049 c.c., ancorché l'agente sia privo del potere di rappresentanza, qualora - come nella specie - quest'ultimo abbia non solo il compito di promuovere, per conto del preponente, la conclusione di contratti di investimento finanziario, ma anche quelli di fare sottoscrivere dai risparmiatori il contratto di investimento e di procedere alla riscossione delle somme versate da questi ultimi, ancorché con determinate cautele" (Cass. Civ., sez. III, 29 settembre 2005, n. 19166, Cassa App. Roma, 26 luglio 2001, GI, 2006, 12, 2270; GCM, 2005, 7/8; RCP, 2006, 3, 452; GI, 2006, 12, 2270 – conforme, precisando che non esclude la responsabilità della Sim il fatto che il rapporto di collaborazione sia qualificabile come contratto d'agenzia: App. Milano 27 luglio 2001, BBTC, 2002, II, 424) -,

  • l'indifferenza della circostanza secondo cui il comportamento del promotore avrebbe integrato gli estremi dell'illecito penale – Tribunale di Milano, a tal proposito, ha sancito che la società di intermediazione mobiliare è responsabile in via solidale anche dei danni arrecati dai propri promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate ai sensi dell'art. 5, comma 4, l. 2 gennaio 1991 n. 1; tale responsabilità sussiste anche nel caso in cui il promotore abbia agito illecitamente, e anche qualora il comportamento del promotore possa integrare gli estremi dell'illecito penale; ma è configurabile, peraltro, in ipotesi di fatto illecito del promotore finanziario ai danni della clientela della Sim, la responsabilità della stessa anche ai sensi dell'art. 2049 c.c.,

"Qualora il danno ingiusto che il promotore finanziario abbia causato, abusando dei poteri a lui attribuiti dalla Sim e della fiducia dei clienti di quest'ultima, consista nell'espletamento di operazioni non autorizzate e nella mancata esecuzione di quelle autorizzate dai clienti, il "quantum" risarcibile, previo accertamento in concreto, va determinato in ragione dei risultati che il danneggiato avrebbe conseguito dalla puntuale negoziazione dei titoli" (Trib. Milano 2 maggio 1996, RCP, 1997, 1235) -,

  • la legittimazione passiva, quale responsabile civile, della sim nel procedimento penale a carico del promotore finanziario:

"è ammissibile la citazione in giudizio, quale responsabile civile ex art. 31 comma 3 d.lg. 58/98 e art. 2049 c.c., della società di intermediazione mobiliare per il comportamento doloso posto in essere dal promotore finanziario qualora, oltre ad un rapporto di preposizione intercorra tra la condotta illecita e le incombenze affidategli un "nesso di occasionalità necessaria" tale per cui la realizzazione dell'illecito a dell'evento dannoso sia stata da ciò agevolata o resa possibile" (Trib. Milano, sez. III, 7 marzo 2005, Fambr, 2005, 4, 438).



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