Articoli, saggi, Separazione, divorzio -  Redazione P&D - 2015-06-11

IL PUNTO SU: I NUOVI PROCEDIMENTI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO- Elena GUERRI

Decreto Legge n°132/2014, artt. 6 e 12.

Circolari Ministero dell"Interno nn°16 e 19/2014, n°6/2015

Tribunale di Torino, sez. VII, 15 gennaio e 20 aprile 2015

Nuovi Procedimenti di Separazione e Divorzio

Sommario: 1. Il D.L. n°132/2014; 2. Il procedimento di cui all"art. 6 ed i primi chiarimenti provenienti dal Tribunale di Torino; 3. Il procedimento innanzi l"ufficiale di stato civile di cui all"art. 12; 3.1. Descrizione; 3.2. Le prime critiche sulla limitata applicabilità della procedura ed i correttivi apportati dalla Circolare n°6 del 2015.

§§

  1. Il D.L. n°132/2014.

Il decreto-legge n°132 del settembre 2014, convertito con la Legge n°162 del novembre 2014 introduce Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile.

Una ennesima riforma del processo civile che punta a sfoltire il numero di cause che sono attualmente e che saranno in futuro iscritte nei ruoli dei giudici civili, riducendo anche di 15 giorni la sospensione dei termini feriali (art. 16). Sono introdotti, in primo luogo, istituti volti ad:

  • eliminare l"arretrato e trasferire in sede arbitrale i procedimenti civili pendenti (art.1);
  • passare d"ufficio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione (art. 14);
  • chiudere anticipatamente il processo esecutivo (art. 19).

In secondo luogo, sono disciplinati istituti extraprocessuali volti a definire le controversie secondo la via alternativa al processo:

  • la negoziazione assistita obbligatoria (art.3);
  • la negoziazione assistita facoltativa (art.2);
  • i procedimenti per separazioni e divorzi cd. "brevi" (artt. 6 e 12)

Ne consegue il coinvolgimento della classe forense nella definizione delle controversie, con evidente cambio di strategia da parte del Legislatore, come osservato dalla dottrina (Si veda TRISORIO LUIZZI, IV. La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, IV.1 La negoziazione assistita, Il foro italiano, n°1/2015, parte quinta).

  1. Il procedimento di cui all"art. 6 ed i primi chiarimenti provenienti dal Tribunale di Torino.

La riportata locuzione di divorzi "brevi", utilizzata da alcuni commentatori, è impropria e rischiava di creare confusione: per poter divorziare, alla data di entrata in vigore del procedimento di cui all"art. 6, occorreva sempre che fossero passati 3 anni dal giorno di comparizione dei coniugi  all"udienza presidenziale ed a cambiare era solo il procedimento utilizzato dai coniugi, più "breve", appunto, di quello ordinario disciplinato nel codice del processo civile.

A marzo 2015 il Senato (con 11 voti contrari e 11 astenuti) ha approvato il testo che prevede la possibilità di chiedere il divorzio dopo un periodo di 12 mesi dalla separazione, 6 mesi se avvenuta consensualmente.  La Camera ha, il 22 aprile scorso, approvato in via definitiva (con 398 sì, 28 no e 6 astenuti) la riforma delle norme sul divorzio italiano, a 41 anni dal referendum del 1974.

Quindi, ad oggi, il divorzio "breve" è legge ed è entrato in vigore dal 26 maggio: da tale data i coniugi potranno, quindi, ottenere il divorzio nei tempi più brevi indicati e seguendo il rito ordinario ai sensi del c.p.c., oppure i procedimenti oggetti del presente scritto più brevi, appunto.

L"art. 6 del Decreto in commento introduce la possibilità di optare per la negoziazione assistita per realizzare la separazione consensuale, la richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio già stabilite, anche in presenza di figli minori, maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti.

Il procedimento prevede la stipulazione di un accordo con l"assistenza di almeno un avvocato per parte (Cfr. Circolare n°16/2014 Ministero dell"Interno); gli avvocati tentare di conciliarle ed informarle della possibilità di ricorrere all"istituto della mediazione familiare (come richiamato anche dall"art. 155 sexies c.p.c., il mediatore familiare è colui che cerca di favorire la serena discussione e decisione delle questioni relative alla separazione e al divorzio, in presenza ma anche in assenza di figli).

Segue la necessità di ottenere il nulla osta del Procuratore della Repubblica, rilasciato qualora l"accordo raggiunto non sia irregolare, o la sua autorizzazione in presenza di figli minori qualora risulti conforme ai loro interessi. Mentre l"art. 70, n°2, c.p.c. prevede l"intervento obbligatorio del Pubblico Ministero che si limita ad apporre il visto all"accordo, in questi casi, si osserva, è attribuita al Pubblico Ministero una funzione di vero e proprio controllo sulla congruità delle condizioni stabilite al pari dell"organo giudicante (Si veda, POLISENO, IV. La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, IV.3 La convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio, Il foro italiano, n°1/2015, parte quinta).

Nel caso in cui l"accordo risulti contrario all"interesse dei figli, il P.M. trasmette il fascicolo entro 5 giorni al Presidente del Tribunale per l"avvio del procedimento giudiziale, che fissa la comparizione delle parti entro 30 giorni (Si veda, POLISENO, cit.).

Lo stesso si ritiene valga qualora il P.M. neghi il nulla osta, anche se nulla è specificato al riguardo.

La prima pronuncia in materia è stata emessa dal Presidente del Tribunale di Torino, nel gennaio 2015. Nel caso di specie l"accordo di negoziazione assistita non conteneva la regolamentazione degli obblighi genitoriali verso i figli bisognosi di tutela.  Pertanto, il P.M. aveva negato l"autorizzazione, non potendo, a differenza del Presidente nel procedimento ordinario, apportare alcun correttivo.

Il Presidente osserva come la procedura in oggetto sia alternativa al procedimento giurisdizionale e che, quindi, a seguito di mancata autorizzazione, non possa automaticamente convertirsi in esso, pena la violazione del principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ai sensi degli artt. 99 e 112 cpc. (Cfr. VACCARO, Negoziazione assistita, no del PM all"accordo di separazione: al prima pronuncia è del Tribunale di Torino, su www.diritto24.ilsole24ore.com).

Pertanto, a seguito di mancata autorizzazione, il Presidente deve convocare le parti avanti a sé, invitarle ad adeguarsi al rilievi del P.M. e, contestualmente, ove non ritengano di adeguarvisi, consentire loro di depositare un ricorso giurisdizionale. Se le parti aderiscono alle indicazioni del PM il giudice autorizza l"accordo. Se non compaiono e non depositano alcun ricorso il Presidente non può fare d"ufficio nessuna conversione nel rito ordinario e gli resterà solo di non autorizzare l"accordo. Se, infine, depositano il ricorso, l"accordo concluso in sede di negoziazione assistita si intende automaticamente rinunciato, il fascicolo sarà archiviato e si procederà con il rito ordinario (Cfr. Negoziazione assistita: quando il PM non autorizza l"accordo di separazione, su www.avvocatoandreani.it).

Recentemente, il Tribunale di Torino, sez. VII, decreto 20/04/2015,  si è pronunciato per la seconda volta, stabilendo che "il P.M. non può concedere l"autorizzazione nel caso in cui l"accordo di modifica delle condizioni di separazione o divorzio sia stato sottoscritto anche dal figlio maggiorenne, poiché la Legge n°162/2014 non prevede la possibilità di accordi trilaterali. Il Presidente del Tribunale in sede di comparizione dei coniugi, può invitare le parti a modificare l"accordo escludendo la partecipazione del figlio, ed in caso di modifica conforme, può autorizzare direttamente l"accordo".

Il caso oggetto della pronuncia riguardava un accordo per la modifica delle condizioni di divorzio con cui la moglie rinunciava all"assegno di mantenimento e veniva ridotto il mantenimento spettante alla figlia maggiorenne economicamente non autosufficiente, sottoscritto anche da quest"ultima. La Procura non ha autorizzato il suddetto accordo trilaterale perché formalmente non previsto dalla Legge. Alla successiva udienza presidenziale la figlia ha abbandonato la procedura e l"accordo è stato autorizzato.

La dottrina evidenzia che il Presidente del Tribunale, davanti al quale si apre un vero e proprio "incidente giurisdizionale", ha il potere di effettuare un riesame delle conclusioni cui il P.M. è pervenuto con il proprio diniego, che può essere ritenuto non fondato o non condivisibile. Il parere del P.M. sarebbe obbligatorio ma non vincolante, poiché il Presidente del Tribunale, rivalutate le condizioni, le ragioni addotte a sostegno dell"accordo e la documentazione allegata, può ritenere l"accordo adeguato ed autorizzarlo. Solo nel caso in cui i coniugi non si conformino a quanto rilevato dal giudice, sarà emesso un provvedimento di mancata autorizzazione che costringerà le parti ad adire le normali vie giudiziarie, senza passare automaticamente alla procedura ad hoc in mancanza del deposito di apposito ricorso al giudice competente per materia (Cfr. in questo senso, Separazione: PM non può autorizzare l"accordo a tre sulle condizioni, di VASSALLO, su http://www.altalex.com/documents/news/2015/04/24/negoziazione-assistita-in-materia-di-famiglia).

Si rileva, criticamente, come la Legge non preveda mai un termine per la pronuncia del P.M. e come ciò non possa che andare a svantaggio della procedura in base al carico di lavoro delle Procure.

A seguito del nulla osta o della autorizzazione, l"avvocato ha 10 giorni di tempo per consegnare copia dell"accordo all"ufficiale dello stato civile del Comune ove il matrimonio fu trascritto. I legali devono certificare l"autografia delle firme, la conformità all"ordine pubblico e alle norme imperative ai sensi dell"art. 5, richiamato dall"art. 6, comma terzo. Dalla data certificata decorrono gli effetti dell"accordo, tra cui il conteggio dei 3 anni per richiedere il divorzio (ex Circolare n°16/2014 Ministero dell"Interno), dal 26 maggio ridotti a 12 o 6 mesi, come riportato supra.

La conseguenza di un eventuale ritardo o omissione comporta per l"avvocato l"applicazione di sanzioni pecuniarie gravi, da Euro 2.000 a Euro 10.000, che saranno irrogate dal Comune ricevente l"atto. La Circolare n°19/2014 del Ministero dell"Interno precisa che "l"ufficiale dello stato civile dovrà ricevere da ciascuno degli avvocati l'accordo autorizzato, ai fini dei conseguenti adempimenti e, trascorso il termine di dieci giorni, dovrà avviare l'iter per l'irrogazione delle sanzioni a carico del legale che abbia violato l'obbligo di trasmissione entro il predetto termine".

La richiamata disposizione contenuta nell"art. 6 non specificava da quale data dovesse decorrere il termine di dieci giorni. La Circolare n°6/2015 ha precisato che il termine di dieci giorni, entro il quale l"avvocato della parte che ha firmato l"accordo di negoziazione assistita deve trasmettere l"atto, decorre dalla data di comunicazione alle parti del provvedimento del P.M. a cura della segreteria dello stesso. Si applica, infatti, il principio generale contenuto nell"art. 136 c.p.c., secondo cui i provvedimenti resi fuori udienza, devono essere portati a conoscenza delle parti mediante comunicazione. Infine, la Circolare specifica che anche uno solo dei due avvocati che ha assistito il coniuge e ha sottoscritto l"atto può provvedere alla trasmissione dell"accordo al Comune. Di conseguenza, la sanzione amministrativa sarà applicata solo quando nessuno dei due avvocati provveda a trasmettere l"atto nei termini prescritti (Cfr. VASSALLO, Accordi di separazione con assegno di mantenimento dal sindaco: ora si può! Circolare Ministero Interno 24.04.2015 n°6, su www.altalex.com). In questo senso, già prima della Circolare in oggetto, parte della dottrina aveva ritenuto che l"adempimento da parte di uno degli avvocati evitasse la sanzione all"altro inadempiente (Cfr. VALERINI, Separazioni e divorzi davanti al sindaco da oggi operativa, ma il Ministero restringe indebitamente il campo di azione, reperibile su www.dirittoegiustizia.it).

Si osserva che, mentre, da un lato, l"avvocato che non trasmette l"accordo entro 10 giorni è colpito da una sanzione amministrativa pecuniaria, dall"altro, per il P.M. che non trasmette la mancata autorizzazione al Tribunale entro 5 giorni non sia prevista alcuna sanzione (Cfr. ACCOTI, Separazione e divorzio. Gli istituti introdotti dal DL 132/2014: la negoziazione assistita dagli avvocati e l"accordo dinnanzi all"ufficiale dello stato civile. Contenuti e aspetti procedurali, esperibilità e rischi delle procedure., su www.studiocataldi.it).

Infine, da rilevare che la procedura non può essere utilizzata dalle coppie di fatto con figli, che dovranno rivolgersi per forza al Tribunale ordinario che provvede e decide con rito camerale (Cfr. POLISENO, cit.).

  1. Il procedimento innanzi l"ufficiale di stato civile di cui all"art. 12.
  2. Descrizione.

L"art. 12, invece, consente di ottenere lo stesso risultato incardinando un procedimento innanzi al sindaco, ufficiale dello stato civile.

Lo status matrimoniale diviene, pertanto, disponibile: il sindaco non potrà tentare la conciliazione tra i coniugi, come previsto per la separazione e per il divorzio giudiziale; la separazione non presuppone l"accertamento della intollerabilità della convivenza; il divorzio non richiede l"accertamento dell"impossibilità di mantenere o conservare la comunione spirituale e materiale tra coniugi (Cfr. CASABURI, IV. La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, V. Separazione e divorzio innanzi al sindaco, Il foro italiano, n°1/2015, parte quinta).

I punti essenziali di questa procedura sono i seguenti:

  • i coniugi possono rivolgersi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile del Comune di residenza di uno di loro o del Comune presso cui è iscritto o trascritto l"atto di matrimonio (in via interpretativa, se ne ammette la delega da parte del sindaco ad altro pubblico ufficiale);
  • l"assistenza di un avvocato è facoltativa;
  • l"obiettivo è la conclusione di un accordo di separazione personale ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio;
  • la procedura non può applicarsi in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti;
  • l"ufficiale dello stato civile riceve da ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione che esse vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate o modificare le condizioni di separazione o di divorzio;
  • l"accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale;
  • l"atto contenente l"accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle dichiarazioni in oggetto;
  • l"accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali e seguiranno le annotazioni conseguenti sugli atti di matrimonio;
  • nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo condizioni concordate, l"ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di 30 giorni dalla ricezione per ottenere la conferma dell"accordo. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell"accordo.

Le disposizioni del citato articolo sono entrate in vigore l"11 dicembre 2014. Prima di tale scadenza, il Ministero dell"Interno ha diramato la Circolare n°19/2014 con cui sono state fatte alcune precisazioni:

  • l"ufficiale dello stato civile acquisisce da ciascun coniuge la dichiarazione circa l"assenza di figli anche di una sola parte (i figli che rilevano sono quelli della coppia e non quelli di uno solo dei coniugi Cfr. VALERINI, Separazioni e divorzi davanti al sindaco da oggi operativa, ma il Ministero restringe indebitamente il campo di azione, reperibile su www.dirittoegiustizia.it);
  • la ratio di escludere i patti di trasferimento patrimoniale dall"oggetto dell"accordo è volta ad escludere valutazioni di natura economica o finanziaria, come l"uso della casa coniugale, l"assegno di mantenimento ovvero qualunque altra utilità economica tra i dichiaranti;
  • le parti debbono rilasciare delle dichiarazioni personali e l"avvocato non può sostituirle in loro rappresentanza;
  • l"ufficiale, una volta ricevute le dichiarazioni, deve redigere senza indugio l"atto destinato a contenere l"accordo;
  • la fase della conferma, ovvero il diritto di cd. ripensamento è escluso circa le dichiarazioni di modifica delle condizioni di separazione o divorzio;
  • durante i 30 giorni l"ufficiale provvede a tutti i controlli necessari sui coniugi e sulle dichiarazioni rese (Cfr. VITIELLO, Al via il divorzio davanti al sindaco, importante il ruolo dell'ufficiale di stato civile, reperibile su www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com);
  • anche nel caso di mancata conferma l"ufficiale deve iscrivere l"atto nei registri dello stato civile, precisando che non è seguita la conferma;
  • i 3 anni di separazione legale (dal 26 maggio sostituiti da un periodo di 12 o 6 mesi, supra) necessari per poi chiedere il divorzio decorrono dalla data dell"atto contenente l"accordo;
  • questa procedura è soggetta al pagamento del diritto di Euro 16,00.
  1. Le prime critiche sulla limitata applicabilità della procedura ed i correttivi apportati dalla Circolare n°6 del 2015.

Da quanto descritto al paragrafo precedente, ne consegue una procedura certamente economica, ma che, nella prassi, prima della Circolare n°6/2015, poteva avere un limitato utilizzo.

  1. In primo luogo, è esclusa in presenza di figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci, a differenza del procedimento di cui all"art. 12. Il disposto ha suscitato perplessità sia perché la recente riforma sulla filiazione ha reso irrilevante lo status coniugale dei genitori rispetto al trattamento dei figli, eliminando la differenziazione tra legittimi e naturali, sia perché l"ordinamento prevede la sentenza non definitiva di separazione e divorzio ex artt. 709 bis cpc e 4, comma 12, Legge divorzio (Si veda CASABURI, cit.). I Comuni avevano interpretato la disposizione nel senso di rifiutare la richiesta se anche uno solo dei due coniugi avesse figli minori, maggiorenni non autosufficienti, portatori di handicap o incapaci, avuti da una precedente relazione. La Circolare n°6/2015 ha chiarito che il divieto deve essere riferito ai soli figli comuni della coppia (Cfr. VASSALLO, cit.).
  2. In secondo luogo, si esclude che l"accordo possa contenere pattuizioni di natura patrimoniale. Parte della dottrina aveva osservato come si dovessero escludere solo le pattuizioni patrimoniali occasionate dal divorzio e non quelle che trovino in esso la propria causa. La Circolare n°19/2015, invece, ha precisato che tale locuzione riguarda proprio l"attribuzione dell"uso della casa coniugale e l"assegno di mantenimento, ovvero i provvedimenti tipici che conseguono alla fine di una relazione coniugale. Pertanto, si osservava che il procedimento avrebbe potuto essere utilizzato: o in assenza dei presupposti per stabilire il mantenimento in favore di uno dei coniugi o solo per decidere di separarsi o dividersi e, successivamente, presentarsi dinanzi al giudice oppure ricorrere alla negoziazione assistita ex art. 6 per stabilire i trasferimenti patrimoniali. In quest"ultimo caso, poi, ai fini delle trascrizioni delle disposizioni patrimoniali previste per legge, si dovrebbe ricorrere al notaio, avendo l"accordo di negoziazione valore solo obbligatorio e non traslativo (Cfr. VALERINI F., Separazioni e divorzi davanti al sindaco da oggi operativa, ma il Ministero restringe indebitamente il campo di azione, reperibile su www.dirittoegiustizia.it). Illustre dottrina (Cfr. LUPOI, Separazione e divorzio, Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile, 1/2015, p. 286) ha evidenziato come l"interpretazione data dalla Circolare ministeriale non fosse corretta perché il riconoscimento di un assegno di mantenimento non costituisce un atto di trasferimento patrimoniale, suggerendo come una soluzione potrebbe essere affiancare all"accordo dinanzi all"ufficiale di stato civile degli accordi cd. a latere integrativi, contenenti disposizioni patrimoniali. Sulla base di quanto appena rilevato, ci si chiedeva, anche, quale potesse essere il contenuto della modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, non essendo ammesse disposizioni patrimoniali. In questo quadro normativo è intervenuta la Circolare ministeriale n°6/2015 che ha chiarito che l"accordo concluso innanzi all"ufficiale dello stato civile può contenere la previsione di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno di mantenimento o di divorzio, ma non quegli accordi, ad esempio, di trasferimento immobiliare volti a produrre effetti traslativi su un bene determinato. Ne deriva che, anche in caso di modifica delle precedenti condizioni di separazione o divorzio è possibile chiedere l"attribuzione di un assegno periodico, oppure la sua revoca o revisione. (Cfr. VASSALLO, cit.). La Circolare precisa anche che l"ufficiale dello stato civile, in tutti i casi, recepirà quanto concordato senza entrare nel merito della somma pattuita o della congruità della stessa.
  1. Inoltre, dato che la presenza degli avvocati è facoltativa, ove i coniugi decidano di non avvalersene, si rischiano degli accordi stipulati senza un controllo di regolarità formale, non essendo neanche previsto il nulla osta del P.M. Infatti, il sindaco ha un ruolo meramente passivo, limitato a ricevere le dichiarazioni delle parti, a differenza di quanto disposto dagli artt. 5 e 6 del Decreto in commento per gli avvocati, che devono verificare che l"accordo sia conforme alle norme imperative e all"ordine pubblico, tentare di conciliare i coniugi ed informarli della possibilità di avvalersi della mediazione familiare. Parte della dottrina evidenzia come, tuttavia, il sindaco (o il suo delegato) sia obbligato a verificare l"identità personale delle parti e che le medesime non siano incapaci: egli non potrà ricevere la dichiarazione di consenso proveniente da persona in stato di manifesta incapacità naturale (l"art. 35 della legge 23 dicembre 1978 n°833, attribuisce proprio al sindaco il compito di disporre il T.S.O.) o sottoposta a violenza o costrizione (comunque, un tale controllo non esclude che la parte possa, poi, impugnare giudizialmente l"accordo per vizio del consenso). (Cfr. FINOCCHIARO, Nuova procedura di divorzio: accordi possibili davanti al sindaco, reperibile su www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com).

Alla prassi ed al tempo, ancora una volta, è rimesso il verdetto sul successo o meno dell"istituto in esame.



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