Legislazione e Giurisprudenza, Banca, servizi finanziari -  Tencati Adolfo - 2014-09-20

IL RIPENSAMENTO DELLINVESTITORE DOPO LE SEZIONI UNITE - Trib.To 29 luglio 2014 - Adolfo TENCATI

• La sentenza in esame (resa dal Trib. Torino in data 29 luglio 2014) merita segnalazione per essere, a quanto risulta, la prima pronunciata dopo l"intervento delle Sezioni Unite 13905/2014 e le recenti modifiche normative. Per il resto la pronuncia dei giudici torinesi si inserisce nell"ormai copiosissimo filone giurisprudenziale lo formatasi attorno al "risparmio tradito".
Sommario1. L"importanza della sentenza.2. L"intervento delle Sezioni Unite.3. Ricezione e trasmissione ordini. Ripensamento dell"investitore.3.1. Contratti anteriori al 1º settembre 2013 e diritto di ripensamento.3.2. Contratti posteriori al 1º settembre 2013 e diritto di ripensamento.

1. L"importanza della sentenza.Con la sentenza 29 luglio 2014, attualmente esaminata, in giudice torinese interviene su una questione ormai classica nei rapporti tra risparmiatori e intermediari mobiliari: la (pretesa) violazione, da parte di questi ultimi, delle norme comportamentali fissate dal TUF (decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58) e dai regolamenti Consob pro tempore vigenti.Nel caso concreto, il magistrato di Torino accerta che questi obblighi sono stati rispettati e, conseguentemente, respinge tutte le domande del risparmiatore attore lui.Se fosse solo per questo aspetto, la sentenza de qua non meriterebbe storia. Sono ormai quasi innumerevoli le sentenze che, risolvendo quasi sempre il caso a favore dei risparmiatori, analizzano il triste fenomeno della "risparmio tradito".Ma la sentenza in questione è fondamentale sotto un altro aspetto. Essa, a quanto risulta, è la prima intervenuta dopo le vicende giurisprudenziali e normative che si analizzeranno nel seguito di questo commento.Fedele a queste argomentazioni, chi scrive allega all"attuale lavoro soltanto lo "svolgimento del processo" e la parte emotiva riguardante l"eccezione per cui la banca non ha indicato, nel formulario consegnato all"investitore, il diritto di ripensamento spettante a quest"ultimo (art. 30, 6º co., TUF), incorrendo così (a dire dell"attore) nella nullità prevista dal 7º co. del medesimo art. 30.2. L"intervento delle Sezioni Unite.Anteriormente alla modifica normativa di cui si dirà nella sede opportuna, l"art. 30, 6º co., TUF concedeva il diritto di ripensamento, da esercitarsi entro 7 giorni dalla sottoscrizione del contratto senza alcun onere a carico dell"investitore stesso, rispetto ai contratti aventi ad oggetto il collocamento di strumenti finanziari, oppure la gestione di portafogli individuali, conclusi fuori sede[dagli operatori, e talvolta anche in dottrina e giurisprudenza, si balla promiscuamente di ripensamento e di recesso. Il problema riguardante l"esatta terminologia viene da lontano, ossia da quando l"abrogato art. 18-ter, 1º co., l. 216/1974 dispose: "l"efficacia dei contratti stipulati mediante vendite a domicilio è sospesa per la durata di cinque giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione. Entro detto termine l'acquirente ha facoltà di comunicare al venditore o al suo agente, procuratore o commissionario, a mezzo telegramma, il proprio recesso senza corrispettivo. Quanto disposto nel presente co. deve essere riprodotto nei contratti stessi". Il raffronto tra la riferita disposizione è quella che attualmente si legge all"art. 30, 6º co., TUF mostra che le considerazioni svolte dagli studiosi riguardo alla norma varata nel 1974 non sono consegnate alla storia. È, dunque, ancora utile consultare Breccia 1992, 17. Nell"attuale lavoro si parla di "ripensamento", onde superare il dibattito relativo al momento in cui il contatto di investimento si perfeziona nell"operatività fuori sede].La gestione di portafogli individuali è peraltro estranea all"attuale discorso, perché il caso giunto all"attenzione delle Sezioni Unite nel 2013 concerne il collocamento di obbligazioni, "risultate di fatto inesigibili per il fallimento" della società emittente.Come nel caso giudicato a Torino, il risparmiatore cita in giudizio la banca, deducendo fra l"altro la nullità del contratto perché questo, concluso fuori sede, non contiene l"indicazione della clausola di ripensamento. Ad avviso del risparmiatore, il predetto contratto è nullo, come prevede l"art. 30, 7º co., TUF.Quando (su ricorso della banca, soccombenti in entrambi i gradi di merito), la vicenda giunge nelle aule di legittimità, la I sezione civile della Suprema Corte ravvisa un contrasto giurisprudenziale e, comunque, considera la questione "di massima di particolare importanza" [per l"interpretazione restrittiva dell"art. 30, 6º co., TUF si vedano: Cass. civ., sez. I, 14 febbraio 2012, n. 2065, FI,. 2012, I, 2419; Soc, 2012, 779 (commentata da Guffanti 2012,  2430 782; La Rocca 2012, 2430); Cass. civ., sez. I, 22 marzo 2012, n. 4564, www.iusexplorer.it. Per la lettura estensiva dell"art. 30, 6º co., TUF, invece, Cass. civ., sez. I, 3 febbraio 2012, n. 1584, BBTC, 2013, II, 138, analizzata da Accettella 2013, 157].Pertanto (con ord. 10376/2012) la stessa I sezione civile dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente "affinché valuti l"opportunità di assegnare alle Sezioni Unite la questione relativa all"ambito di applicazione dello ius poenitendi nei contratti di collocamento di strumenti finanziari realizzati fuori sede attraverso gli intermediari finanziari" [Cass., sez. I, ord., 21 giugno 2012, n. 10376, FI,) 2012, I, 3043, commentata da La Rocca 2012a, 3050; Contr, 2013, 131. Inoltre Natoli 2012, 143 osserva: "sotto il profilo dell"effettiva protezione del cliente al dettaglio, la sentenza delle sezioni unite difficilmente potrà dire più di quanto non dica già il diritto positivo oggi vigente"].Il Primo Presidente accoglie l"istanza e, conseguentemente, assegno il ricorso alle a Sezioni Unite. Queste devono dunque risolvere il problema: la nozione di servizio di "collocamento  di strumenti finanziari" è "circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del «servizio di collocamento», menzionato dall"art. 1, 5º co., lett. c) (ed ora anche c-bis), TUF, o (…) invece comprende qualsiasi operazione in virtù della quale l"intermediario offra in vendita a clienti non professionali strumenti finanziari al di fuori della propria sede, anche nell"espletamento di servizi d"investimento diversi, quali ad esempio quelli di negoziazione o di esecuzione di ordini, enunciati alle lett. a) e b) dello stesso 5º co. dell"art. 1"?(Cass. civ., sez. un., 3 giugno 2013, n. 13905, FI,). 2013, I, 3484; GI, 2014, 849. Sulla sentenza: La Rocca 2013, . Il dibattito tra i giudici di legittimità, composto dalla sentenza in esame, tormentava pure le Magistrature di merito. Per citazioni, in vario senso, D"Auria 2014,851-852, nota 5. Quest"ultimo autore rileva altresì che la sentenza de qua smentisce la previsione di Natoli 2013, 143, poco sopra riferita)Cass. 2065/2012 e Cass. 4654/2012 argomentano in senso restrittivo. In altri termini, l"art. 30, 6º co., TUF contiene una disciplina particolare del collocamento di strumenti finanziari e della gestione di portafogli individuali, pertanto non suscettibili di applicazione analogica.Ma questa non è l"unica interpretazione possibile della disposizione in esame, come del resto testimoniano Cass. 1584/2012 ed il responso delle Sezioni Unite 13905/2013.Quest"ultima pronuncia parte dall"interpretazione dell"art. 30, 1º co., TUF, non modificato dal recente d.lg. 4 marzo 2014, n. 44.La norma in questione considera"offerta fuori sede (…) la promozione e il collocamento presso il pubblico:a)   di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell'emittente, del proponente l'investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento; b)   di servizi e attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio o l'attività"(art. 30, 1º co., T. U. F.).Nella riferita disposizione, tuttavia, il vocabolo "collocamento" è usato in un significato diverso da quello ex art. 1, 5º co., lett . c) e c-bis) dello stesso testo unico.In queste ultime disposizioni, infatti, "collocamento" significa "accordo tra l"emittente (all"offerente) di strumenti finanziari e l"intermediario» che assume l"obbligazione di distribuirli presso gli investitori finali, osservando «condizioni di prezzo (frequentemente) di tempo" concordate con l"emittente medesimo (quasi testualmente Conso, comunicazione 9 luglio 1997, n. DAL/97006042, www.consob.it). Invece nell"art. 30, 1º co., TUF, per "collocamento" si intende qualunque contratto che, indipendentemente dalla sua qualificazione, fa entrare gli strumenti finanziari nel portafoglio del risparmiatore.L"argomento decisivo, sottostante all"interpretazione che le Sezioni Unite danno all"art. 30, 6º e 7º co., TUF, partendo dalle premesse qui sintetizzate, sta nella motivazione da sempre fondante il diritto di ripensamento: evitare che la presenza del promotore finanziario (e la forza persuasiva delle sue parole) inducano l"investitore non professionale a "scelte non sufficientemente ponderate".Da ciò le Sezioni Unite desumono l"applicabilità del diritto di ripensamento (e la conseguente nullità dei contratti redatti su moduli o formulare che non lo menzionano) a qualsiasi servizio di investimento collocato fuori sede.3. Ricezione e trasmissione di ordini. Allora Ripensamento dell"investitore.Nessuna traccia del diritto di ripensamento esisteva nei formulario redatti ante Sezioni Unite 13905/2013, riguardanti la prestazione di servizi di investimento diversi dal collocamento di strumenti finanziari (e dalla gestione di portafogli individuali). Di conseguenza, come sostenuto dagli attori nel caso giudicato a Torino con sentenza 29 luglio 2014, attualmente esaminata, i contratti di investimento erano nulli.Per contenere il prevedibile diluvio delle azioni di nullità, il legislatore ha quindi dettato la disposizione per cui,"ferma restando l"applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo (sospensione dell"efficacia dei contratti conclusi fuori sede per un periodo di 7 giorni dalla loro sottoscrizione ed assenza di costi per l"esercizio del ripensamento [n.d.a.]) ai servizi di investimento di cui all"art. 1, co. 5, lettere c), di c-bis e d), (collocamento di strumenti finanziari e gestione di portafogli individuali [n.d.a.]), per i contratti sottoscritti a  decorrere dal 1º settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all"art. 1, co. 5, lettera a) (negoziazione per conto proprio [n.d.a.])"(art. 30, 6º co., III periodo,  introdotto dall"art. 56-quater d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013, n. 98: "decreto del fare"). La riferita disciplina "contiene, dunque, sia una norma interpretativa per il passato, sia una norma dispositiva per il futuro" (Guffanti 2014, 175). Il caso giudicato a Torino, dal quale le presenti osservazioni prendono spunto, riguarda il passato, essendo il contratto sottoposto al giudice stipulato il 22 febbraio 2008, quindi ante 1º settembre 2013. Da ciò l"interesse a studiare distintamente: le problematiche legate ai contratti nati sotto la pregressa normativa; i problemi derivanti dall"applicazione della nuova disciplina, applicazione per molti versi ancora futuribile.3.1. Contratti anteriori al 1º settembre 2013 e diritto di ripensamento.Il contratto sottoposto al giudice di Torino (che lo ha esaminato con la sentenza 29 luglio 2014, attualmente commentata), ha ad oggetto la ricezione e trasmissione di ordini (servizio di investimento previsto dall"articolo 1, 5º comma, lett. e) TUF).Dunque allo stesso – e con siffatto argomento il giudice respinge l"eccezione di nullità formulata dai risparmiatori attori – non si applica la disciplina ex art. 30, 6º co., TUF.Nell"attuale lavoro, peraltro, non si accoglie il convincimento del giudice torinese, fondato pure su una comunicazione della competente Autorità (Consob 2012, on-line). Infatti," "per i contratti conclusi prima del 1º settembre 2013, la disciplina pacificamente resta invariata (…). Pertanto "i giudici dei casi pendenti e futuri", ma nati sotto la pregressa normativa, "non potranno non tener conto della decisione" delle Sezioni Unite 13905/2013 (La Rocca 2013, 3493, on-line).Per la conferma  (in ancora future occasioni) dell"interpretazione adottata a Torino depone l"argomento per cui l"art. 30, 6º co., III periodo, TUF presenta,"nella prima parte, l"efficacia di una norma di interpretazione autentica dell"art. 30, co. 6, del TUF (nel suo testo previgente), eliminando così, con effetto retroattivo, ogni possibile dubbio circa i servizi di investimento cui potesse applicarsi detta norma. Essi, infatti, sono identificati in maniera certa attraverso il richiamo alle lettere c), c-bis) e d) dell"art. 1, co. 5, TUF" (Della Vecchia 2014, 53).È comunque ancora troppo presto per stabilire quale orientamento prevarrà nella giurisprudenza molti contratti di investimento stipulati fuori sede ante 1º settembre 2013.3.2. Contratti posteriori al 1º settembre 2013 e diritto di ripensamento.Gli ancora pochi commentatori che riflettono sull"art. 30, 6º co., III periodo, TUF concentrano la loro attenzione sulla ragione sottostante alla norma, nonché sulle questioni operative scaturenti dalla stessa (in tal senso Guffanti 2014, 176-182, ove pure citazioni).Peraltro un autore suggerisce l"interpretazione restrittiva dell"art. 30, 6º co., III periodo, TUF, sostenendo: rispetto ai contratti stipulati dopo il 1 settembre 2013,"la seconda parte dell"art. 56-quater del Decreto del Fare ha disposto l"applicazione della disciplina dello jus poenitendi anche al servizio di negoziazione per conto proprio, prima non contemplato dall"art. 30, co. 6, del TUF.Anche tale parte della norma è chiara e l"improprio riferimento al sostantivo plurale "servizi" in essa contenuto (sebbene la negoziazione per conto proprio pacificamente si configuri come un servizio unico) non autorizza alcun volo pindarico"(Della Vecchia 2014, 53).Lo stesso autore fa discendere dalle riferite considerazioni che il diritto di ripensamento non è concesso all"investitore in relazione "ad altri servizi di investimento, quali la ricezione e trasmissione di ordini o la consulenza in materia di investimenti" (sempre Della Vecchia 2014, 53). Aderendo a siffatta opinione, la soluzione accolta dalla sentenza torinese 29 luglio 2014, ora commentata, sarebbe identica (e, dunque, sfavorevole ai risparmiatori attori) se il contratto di ricezione e trasmissione ordini fosse stipulato dopo il 1º settembre 2013.Ma l"interpretazione restrittiva dell"art. 30, 6º co., III periodo, TUF viola il principio di eguaglianza, posto dall"art. 3 Cost. Confrontati con la stessa circostanza di aver concluso il contratto di investimento fuori sede, gli investitori ricevono infatti (senza plausibili giustificazioni) un trattamento diverso in considerazione del servizio di investimento al quale il contratto stesso si riferisce. Per "non sollevare la questione di costituzionalità" dell"art. 30, 6º co., III periodo, TUF (come ipotizza, al termine del suo importante lavoro, La Rocca 2013, 3493, on-line,), non resta che estende, per analogia, il diritto di ripensamento – previsto dall"art. 30, 6º co, TUF – anche ai servizi di investimento diversi dalla negoziazione per conto proprio, dal collocamento di strumenti finanziari e dalla gestione di portafogli individuali.Tuttavia si può invocare l"art. 14 disp. prel. c.c. (che sancisce il divieto di analogia per le norme eccezionali, come sarebbe l"art. 30, 6º co., TUF) contro la possibile interpretazione analogica (sempre suggerita da La Rocca  2013, 3493, on-line). Tale interpretazione presuppone che il modificato art. 30, 6º co., III periodo, TUF contenga una lacuna, sanabile dall"interprete grazie alla somiglianza delle fattispecie.Indipendentemente dal contratto cui si riferisce, il diritto di ripensamento è infatti concesso all"investitore per evitare che il "fattore sorpresa" (e/o la "pressione psicologica", derivante dalla presenza, dall"eloquenza e dalle "iniziative aggressive" del promotore finanziario), portino lo stesso investitore a "decisioni di investimento" non adeguatamente meditate. L"inesistenza di tale ratio porterebbe a negare"il (…) diritto di recesso (…) nel caso di operazioni decise di propria iniziativa dal cliente (…). Riconoscere il diritto di ripensamento [n.d.a.] significherebbe, infatti, consentire all"investitore di beneficiare del diritto in questione [n.d.a.] al di fuori delle sopra indicate ragioni, che hanno indotto all"introduzione del diritto di ripensamento nel nostro ordinamento" (Guffanti 2014, 179).Considerando, perché questo è il caso analizzato dalla sentenza ora commentata, il servizio di investimento consistente nella "ricezione e trasmissione di ordini" (art. 1, 5º co., lett . e), TUF), è ragionevole che il cliente assuma iniziative autonome, ancorché discusse con il promotore finanziario, quando entrambi conosco i mercati mobiliari in modo sostanzialmente equivalente.La situazione si capovolge quando, come avviene nella maggioranza dei casi, c"è notevole divario di preparazione tecnica tra promotore finanziario e risparmiatore. In tale eventualità è forte il sospetto che scelte, ancorché formalmente autonoma, siano in realtà ispirate dall"esperto degli investimenti finanziari.A questo punto si impone un accertamento casistico, che peraltro la sentenza torinese in esame non consente . Infatti "nel 2006 il sig. (…) dichiarava (…) di aver un'esperienza molto alta» negli investimenti mobiliari, ma non si può sapere quanto tale dichiarazione risponda al vero.Per sottrarsi alle incertezze, inevitabilmente legate alla casistica, bisogna prendere spunto dal 21º considerando della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 25 ottobre 2011, n. 2011/83/UE (diritti dei consumatori), recepita in Italia con d.lg.  21 febbraio 2014, n. 21. L"art. 3, 3º §, direttiva 2011/83/UE dichiara la predetta direttiva inapplicabile ai "contratti aventi ad oggetto (…) i servizi finanziari". Il richiamato 21º considerando "costituisce comunque un autorevole punto di riferimento per descrivere la situazione nella quale versa il cliente nell'offerta fuori sede" (La Rocca 2013,). 3493, on-line).D"altra parte l"attuale mercato finanziario è particolarmente variegato. Pertanto è difficile che un investitore non professionale trovi da solo le informazioni necessarie ad assumere decisioni veramente informate e meditate.La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, numero 2004/39/CE (direttiva sui mercati degli strumenti finanziari: MIFID, dalle iniziali inglesi della sua epigrafe), peraltro mira alla massima protezione del risparmiatore, anche a scapito della libertà di iniziativa imprenditoriale degli intermediari mobiliari (in tal senso La Rocca 2012,; 2430, on-line; La Rocca 2012a, 3050, on-line). Presupponendo un mercato finanziario di crescente complessità, nonché la "sempre maggiore dipendenza degli investitori dalle raccomandazioni personalizzate degli intermediari virgolette, il legislatore comunitario (e, sulle sue orme, quello italiano) ritengono infatti necessario sottoporre al controllo pubblicistico anche la "consulenza in materia di investimenti"[art. 1, 5º co., lett. f), TUF, il cui contenuto è spiegato dall"art. 1, 5º-septies co.,  stesso testo unico. La tutela dell"investitore è anzi rafforzata dai lavori di revisione della NDFID, attualmente in corso].Alla luce di quest"ultimo rilievo, la distinzione tra "iniziativa spontanea" e "iniziativa sollecitata" appare difficilmente sostenibile, pensando (come avvenuto nell"attuale lavoro) ad investitori non professionali.

Bibliografia.Accettella F. 2013 Ancora sui contratti di collocamento di strumenti finanziari si conclusi fuori sede ex art. 30, comma 6º, TUF, in BBTC, II, 157.Breccia U. 1992 La contrattazione su valori mobiliari e il controllo della contrattazione "sorprendente", in  Bessone M. &  Busnelli F. D. A cura di), La vendita virgolette porta a porta" di valori mobiliari. Giuffrè, Milano, 17.Consob. 2012 Comunicazione 19 aprile 2012, n. DIN/12030993:Quesito in materia di ius poenitendi nell'offerta fuori sede , in www.consob.it.D'Auria M. 2014 Recesso e nullità nei contratti di investimento tra regole di settore e principi , in GI, 850.Della Vecchia R. 2014 Il diritto di recesso del cliente ex art. 30 del TUF: l"interpretazione delle Sezioni Unite ed il successivo intervento legislativo , in Soc, 45.Guffanti E. 2012 Il diritto di ripensamento nell"offerta fuori sede, in Soc, 782.2014 La nuova disciplina del diritto di ripensamento: problematiche applicative nella negoziazione in conto proprio , in Soc, 175.La Rocca G. 2012 Lo virgolette strumento finanziario" in Cassazione, in FI, I, 2430.2012a L"art. 30 TUF innanzi alle Sezioni Unite, in FI, I, 3050.2013 Il «collocamento» di prodotti finanziari tra Cassazione e legislatore «del fare»: brevi notazioni, in FI, I, 3493.Natoli R. 2013 Ius poenitendi ex art. 30, 6º comma, TUF e altri rimedi esperibili nella prestazione di servizi di investimento resa fuori sede, in Contr, 136.



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