Articoli, saggi, Responsabilità oggettiva, semioggettiva -  Anceschi Alessio - 2015-04-07

IL RISARCIMENTO DEL DANNO ALLE VITTIME DI STUPRI COMMESSI IN OCCASIONE DI CONFLITTI ARMATI - ANCESCHI Alessio

1. Premessa

La componente sessuale è sempre stata fin dalla formazione delle prime civiltà una delle principali ragioni di guerra. Studi antropologici prima ancora che avvenimenti storici precisi hanno determinato la convinzione che molte guerre primitive venissero condotte per consentire la schiavitù, lo stupro o in ogni caso l"unione con le donne di popoli avversari al fine di contribuire alla sopravvivenza ed alla diffusione della propria razza. Il sociologo Claude Levi Strauss, partendo dal noto concetto freudiano di "tabù" giustificò la conseguenza della guerra sulla riproduzione sessuale con la necessità dei gruppi tribali di permettere lo "scambio delle donne" al fine di evitare l"incesto.

Durante tutta l"antichità, le donne delle popolazioni sconfitte venivano fatte schiave ("etere" nell"antica Grecia, "ancille" nell"antica Roma) e perciò normalmente violentate senza rischio di subire alcuna sanzione. Tra i casi storici più famosi, relativi a questo periodo basti ricordare il ratto delle sabine e la guerra di troia.

Inoltre lo scambio delle donne costituiva, oltre che ragione di guerra, anche motivo di pacificazione come era spesso prassi tra le famiglie nobiliari dell"età medioevale e moderna attraverso la predisposizione di matrimoni combinati.

Gli stupri condotti durante le invasioni erano elementi costanti in tutte le guerre, perfino nelle crociate compiute tra il XI ed il XIII sec.

A questa correlazione volta alla "giustificazione" dello stupro bellico si è tuttavia accompagnata, nel corso del tempo, una volontà normativa volta invece a proteggere le donne. La tutela delle donne è infatti una delle più antiche norme di diritto umanitario determinate e codificate. Già presso popolazioni antiche (tribù nordamericane, alcune popolazioni africane), la violenza sulla donna commessa in occasione di un conflitto era punita con la morte.  Lo stesso prevedevano testi sacro/normativi ebraici ed indiani. Tra i primi codici militari a proibire lo stupro vi furono i codici di Riccardo III del 1385 e quelli di Enrico IV del 1419.

Sotto il profilo teleologico, le guerre originate da conflitti etnico religiosi legittimano lo stupro come motivo di sopraffazione di un gruppo sull"altro. L"annientamento psicologico della donna "nemica" determinato dallo stupro svolge contemporaneamente due funzioni, ovvero quella di incrementare la propria specie (attraverso l"assimilazione della popolazione straniera) e quella di limitare quella del gruppo avversario.

Nella maggiorparte delle culture sociali, l"appartenenza ad un determinato gruppo, piuttosto che ad un altro, si trasferiva attraverso il rapporto di paternità, piuttosto che attraverso quello della maternità.

Ciò è stato posto a fondamento della ricomprensione dello stupro di massa come crimine di genocidio, secondo l"interpretazione dei Tribunali internazionali dell"Aja e di Arusha. Inoltre, tale crimine ha la finalità, ancora più abbietta di umiliare il nemico attraverso la violenza compiuta sulle sue donne. La donna diventa pertanto strumento di offesa psicologica, morale alla dignità, all"intimità, all"onore del nemico. Spesso infatti, se lo stupro non trova attinenza con la tattica del conflitto, ha ugualmente notevole incidenza sullo stesso sotto il profilo strategico.

Sotto il profilo criminologico, merita di essere evidenziato che le circostanze della guerra determinano la coincidenza di notevoli fattori criminogeni. La natura prettamente maschile delle forze militari, unita al potere di intimidazione delle armi ed all"aggressività connaturata al conflitto, allo stress ed all"odio verso il nemico, aumentano la possibilità del verificarsi di episodi di  stupro in occasione della guerra.

Nella guerra boera si ebbe un altissimo numero di stupri compiuti sulle donne internate nei campi di concentramento inglesi. Lo stesso avvenne durante durante la prima e la seconda guerra mondiale, su numerosissimi fronti. Nel processo di Tokio del 1946 vi furono diverse condanne per stupro di guerra.

Nell'ambito dei conflitti armati possiamo distinguere due tipologie di stupri ovvero le violenze sessuali (anche verso uomini) rientranti nella tortura verso i prigionieri e violenze sessuali compiute durante normali operazioni militari di campagna.

Anche nella guerra del Vietnam furono documentati stupri di guerra. I primi rapporti O.N.U. sugli stupri commessi nel conflitto yugoslavo risalgono al 1993 e le prime incriminazioni al 1995. Le prime sentenze di condanna del Tribunale internazionale dell"Aja si ebbero nel 1996 per fatti compiuti contro le donne bosniache (caso Furundzija, 10.12.1998, IT 95-17). Nel febbraio 2001 altri 3 uomini sono stati condannati per atti di stupro e schiavitù sessuale commessi a Foca (caso Kunarac, Kovac, Vokovic, IT 96-23).

Lo stupro di massa, costituisce un atroce mezzo per distruggere moralmente il nemico. In diversi casi, le donne venivano lasciate in campi specializzati al fine di portare a termine le gravidanze. In altri casi le donne venivano stuprate di fronte ai parenti maschi o di fronte alla comunità.

Anche in Ruanda furono commessi diversi crimini di stupro contro le donne Tutsi. All"ICTR si deve anche la prima condanna per genocidio, conseguente ad atti di stupro etnico (caso Akajesu, ICTR 96-4 T).

Stupri etnici ed in generale, crimini di guerra e contro l"umanità, sono stati recentemente segnalati anche in altri conflitti ed in altre parti del mondo, in Birmania, in Algeria, in Angola, Sudan, Indonesia, Congo, Sierra Leone. Stupri sono stati compiuti anche da militari O.N.U. durante l"intervento in Somalia.

2. Aspetti penalistici dello stupro di guerra

Nell"attuale ordinamento penale militare di guerra, differentemente rispetto ai precedenti (art. 250 e ss. del codice penale per l"esercito del 1859, art. 270 e ss. di quello del 1869), non vi è traccia del reato di stupro pertanto si applicano le norme sulla violenza sessuale essendo più gravi e specifiche dell"art. 185 c.p.m.g.

Nel nostro ordinamento, la disciplina dei reati contro le leggi e gli usi della guerra è prevista nel libro III titolo IV del codice penale militare di guerra. del 1941 nonché in poche altre norme speciali.

Gli stupri di guerra si distinguono in due categorie: violenze sessuali (anche verso uomini) rientranti nella tortura verso i prigionieri e violenze sessuali compiute durante normali operazioni militari di campagna.

I primi rientrano propriamente negli atti di tortura ed integrano certamente dei tipici reati di guerra.

Tuttavia gli stupri etnici, intesi come atti di violenza sessuale indiscriminata e perpetrata con finalità belliche di natura strategica sono costituiti esclusivamente dalla seconda categoria, sia che siano compiuti verso vittime in stato di cattività (prigionieri di guerra ed ostaggi) sia in tutti gli altri casi, verso i civili.

Questi comportamenti costituiscono eventualmente crimini di guerra in senso lato ed in ogni caso rientrano nei crimini contro l"umanità.

In Italia, lo stupro non rientra espressamente tra i crimini contro le leggi e gli usi della guerra. Devono pertanto trovare applicazione le norme ordinarie sulla violenza sessuale (artt. 609 bis e ss. c.p.) ed eventualmente altri reati contro la libertà individuale o concernenti lo sfruttamento della prostituzione poiché il bene giuridico della libertà sessuale rimane incomprimibile anche nel perdurare dello stato di guerra. Benché non trovino espressione le peculiarità salienti dello stupro di guerra che poi si esamineranno, tale lacuna non è priva di effetti positivi posto che la repressione del crimine in via generale ed ordinaria evita quei limiti applicativi che solitamente si incontrano nell"applicazione del diritto penale militare di guerra. Le norme penali ordinarie sono inoltre più gravi di quelle previste dal codice penale militare di guerra.

Una qualsiasi violenza sessuale compiuta durante lo stato di guerra non rientra necessariamente nel fenomeno in esame. Sotto il profilo soggettivo, lo stupro deve essere compiuto per ragioni attinenti al rapporto di belligeranza tra aggressore e vittima. In primo luogo l"aggressore e la vittima devono essere qualificabili come "nemici".

L"aggressore inoltre (non altrettanto la vittima) deve essere qualificato come combattente, secondo le regole del diritto internazionale, ancorché illegittimo. Non rientra pertanto nello stupro di guerra la violenza sessuale (che pur costituisce reato ai sensi dell"art. 609 bis c.p.) compiuta verso una donna appartenente alla propria parte belligerante, indipendentemente dal fatto che la vittima sia qualificabile come militare o come civile.

In altri ordinamenti, dove la codificazione attinente ai crimini di guerra è più recente, lo stupro è espressamente inserito sia tra i reati militari che tra i crimini di guerra. Il codice penale sloveno del 1995, ad esempio, prevede espressamente all"art. 374 c.p. lo stupro e la prostituzione tra i crimini di guerra contro la popolazione civile.

Proprio perché non esiste una fattispecie speciale tipica, rimane dubbia l"applicabilità dell"art. 185 c.p.m.g. (violenza di militari italiani contro privati nemici). Porta a questa conseguenza la considerazione dell"elemento materiale del reato, posto che la violenza di cui si parla nell"art. 185 c.p.m.g. è più generica di quella prevista all"art. 609 bis c.p. e ss.

Altre ipotesi analoghe possono essere compiute in merito all"art. 194 c.p.m.g. (violenza contro il personale di assistenza sanitaria o religiosa) ed all"art. 209 c.p.m.g. (violenza compiuta verso i prigionieri di guerra) qualora la vittima assuma particolari status soggettivo protetti dal diritto internazionale bellico.

Le norme penali contro le leggi e gli usi della guerra sono certamente applicabili nel caso in cui la violenza di tipo sessuale sia compiuta come mezzo di tortura.

Secondo un"interpretazione che pare da preferirsi, in virtù dei recenti orientamenti giuridici e dottrinali, potrebbe ravvisarsi un concorso formale di reati tra la norma penale generale (art. 609 bis c.p.) e quelle speciali (art. 185 c.p.m.g.) posto che la disciplina sulla violenza sessuale e sulle leggi ed usi della guerra tutelano differenti beni giuridici e che la violenza sessuale può rientrare nella violenza generica anche ai sensi dell"art. 43 c.p.m.p.

La violenza prevista dall"art. 185 c.p.m.g. (lo stesso non per gli artt. 194 e 209 c.p.m.g.) deve essere commessa per "cause non estranee alla guerra". Sulla considerazione di questo termine si fonda tutta la peculiare figura della violenza sessuale di guerra e su di essa vale la pena di soffermarsi.

A tenore della disciplina in esame, il termine "guerra" deve essere inteso sotto il profilo tattico, ovvero concernente le vere e proprie operazioni di combattimento (comprese quelle preparatorie allo stesso o difensive). Lo stupro di guerra ha invece attinenza con l"aspetto strategico della guerra, ovvero con le sue finalità politiche. Lo stupro di guerra attiene soltanto a questo secondo profilo poiché non è immaginabile che una violenza sessuale venga compiuta per finalità direttamente dipendenti dal combattimento. Tuttavia, sulla scia della recente giurisprudenza internazionale tale restrizione sembra dover essere abbattuta. Nell"ambito del diritto internazionale, l"esplicita previsione dello stupro tra i crimini di guerra sembra orientare la giurisprudenza delle Corti Internazionali verso l"interpretazione che attribuisce alla violenza sessuale di massa una diretta correlazione con il conflitto bellico nel quale viene perpetrata.

2.1. Lo stupro come reato di genocidio

Oltre che come crimine in sé, lo stupro di guerra assume spesso per le sue caratteristiche strategiche, natura di reato contro un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso, pertanto rientra nel genocidio. Infatti, sussiste una grande incidenza di stupri di guerra proprio in quei conflitti armati che hanno matrice nazionale, etnica, razziale o religiosa. Si parla a questo riguardo, di "stupri etnici" o "stupri di massa".

Recentemente, l"attenzione di questi fatti è stata portata all"opinione pubblica nei conflitti scoppiati nella ex Yugoslavia ed in Ruanda. Le corti penali internazionali, non hanno mancato di incriminare alcuni tra i responsabili di questi fatti. La prima sentenza di un Tribunale penale internazionale, dall"adozione della Convenzione per la prevenzione e la repressione del Genocidio adottata dalle Nazioni Unite il 9.12.1948 fù la sentenza emessa il 2.9.1998 dall"ICTR contro Jean Paul Akajesu. Tale sentenza, oltre a delineare gli elementi materiali del genocidio (stabilità e permanenza) ha applicato il principio della responsabilità gerarchica per fatti compiuti da altri. La legge italiana sul genocidio (l. 9.10.1967 n. 962) non prevede espressamente lo stupro tra le forme di genocidio tuttavia esso può eventualmente rientrare nella nozione generale prevista dall"art. 1 della stessa legge, qualora lo stupro sia compiuto con sistematicità sulle donne di un determinato gruppo etnico, religioso, razziale o nazionale al fine di distruggere lo stesso ovvero quando assuma i caratteri di sistematicità (stupri di massa).

E" invece previsto espressamente il reato di genocidio mediante "limitazione delle nascite" (art. 4, l. 962/1967) nel quale può rientrare la sterilizzazione forzata o mediante "sottrazione di minori" (art. 5, l. 962/1967).

2.2. Lo stupro come crimine di guerra nelle giurisdizioni penali internazionali

Lo stupro etnico rientra propriamente tra i reati contro l"umanità, per i quali non è necessaria la sussistenza di un conflitto armato ai fini della configurabilità (si veda a questo proposito il caso Tadic, 10.08.1995, ICTY). A questo riguardo l"art. 7 dello statuto ICC si discosta dall"art. 5 dello statuto ICTY il quale richiede, ai fini della competenza, che i crimini siano compiuti all"interno di un conflitto armato.

Lo stupro di massa era una fattispecie già emersa durante il processo di Norimberga tuttavia non rientrava in nessuna delle competenze attribuite al Tribunale di Norimberga dall"art. 6 dello statuto di Londra del 1945. Il crimine era invece menzionato tra le competenze del Tribunale di Tokio e pertanto già in quella sede si ebbero diverse sentenze per crimini contro l"umanità e crimini di guerra legati al fatto in esame. Le ragioni della ricomprensione dell crimine di stupro di massa tra i crimini contro l"umanità e non nei crimini di guerra attiene al fatto che tale crimine non incide sull"aspetto tattico della guerra, ma eventualmente sul suo carattere funzionale. Il fatto come crimine di guerra potrebbe essere configurabile soltanto eventualmente qualora venga commesso nei confronti di soggetti che devono essere tutelati secondo il diritto umanitario bellico (personale di assistenza, prigionieri di guerra). La configurabilità del crimine di stupro come crimine di guerra per solo effetto dell"esistenza del conflitto è conseguenza delle pronunce delle giurisdizioni internazionali dei Tribunali dell"Aja e di Arusha.

Difatti, il par. b) nr. XXII, ed il  par. e) nr. IV dell"art. 8 co. 2 dello statuto ICC, (convenzione di Roma del 1998, ratificata con l. 12.7.1999 n. 232) annovera lo stupro, la schiavitù sessuale, la prostituzione forzata, la gravidanza forzata, la sterilizzazione tra i crimini di guerra pur continuando a prevedere le stesse fattispecie anche tra i crimini contro l"umanità ex art. 7 par. g).

D"altro canto và rilevato che già la IV convenzione di Ginevra del 1949 ed i protocolli aggiuntivi del 1977 prevedono espressamente la tutela della donna nei conflitti armati.

In effetti, non rileva in quale categoria tali crimini siano ricompresi, ma bensì la loro repressione e la loro configurabilità tra i crimini dello jus gentium con tutti gli effetti conseguenti, ad esempio l"imprescrittibilità o la responsabilità gerarchica.

3. Il risarcimento dei danni di guerra nell"esperienza italiana

Al termine della guerra mondiale, successivamente alla liberazione, il nostro paese si trovò ad affrontare un periodo transitorio nel quale vennero assunti numerosi impegni istituzionali anche sotto il profilo del difficile problema della ricostruzione.

La necessità di ricostruzione ebbe la priorità rispetto a quella di garantire gli indennizzi ed i risarcimenti alle vittime del conflitto e delle persecuzioni naziste. D"altronde furono necessari diversi anni per permettere oltre che il formarsi di una struttura politica stabile anche di riallacciare i rapporti diplomatici e permettere il costituirsi di strutture amministrative ed economiche adeguate ad avviare la macchina risarcitoria, le quali tuttavia non furono mai ed ovunque del tutto efficienti.

Lo stupro compiuto in conseguenza del conflitto armato non rientrava in nessuno dei canoni previsti dalle norme sul risarcimento dei danni causati dal conflitto armato. Soltanto recentemente, come si vedrà nei paragrafi successivi, la giurisprudenza ha riconosciuto lo stupro commesso in circostanze belliche come "causa di guerra" ai fini delle indennità previste dallo stato alle vittime (in particolare per la pensione di guerra).

La l. 27.12.1953 n. 968 ha previsto la concessione di indennizzi e contributi per i danni di guerra. Tale legge è stata successivamente ampliata ed integrata dalla l. 29.9.1967 n. 955.

Anche tale legge era orientata a risarcire danni prettamente materiali. Il contributo o l"indennizzo era dovuto al danneggiato o ai suoi aventi causa (art. 6), ed era impignorabile ed in sequestrabile (art. 33), inoltre era dovuto anche per danni subiti all"estero (art. 52).

Ai sensi dell"art. 3, l. 968/1953: "E" considerato fatto di guerra, ai fini della presente legge, il fatto delle forze armate nemiche, cobelligeranti, alleate o nazionali nella preparazione o nella condotta delle operazioni belliche.

Si considerano inoltre fatti di guerra i rastrellamenti, le azioni di rappresaglia, i saccheggi e, in genere, le irregolari occupazioni di immobili e gli irregolari od abusivi prelevamenti di cose mobili non regolati da  disposizioni di legge, da chiunque operati.

Si considerano parimenti fatti di guerra le esplosioni di munizioni o di ordigni bellici residuati di guerra,  nonchè la esplosione di mine provocata da urto con navi o galleggianti.

Sono altresì considerati fatti di guerra l"abbandono dei beni, nonchè le asportazioni, le distruzioni e i danneggiamenti, da chiunque operati, in seguito all"allontanamento del danneggiato dalla propria residenza o dimora, purchè costrettovi da eventi bellici o da disposizioni delle autorità civili o militari, o in conseguenza di prigionia, internamento od evacuazione.

Sono equiparate alle forze armate le formazioni volontarie regolari o irregolari, nazionali, alleate o nemiche, partecipanti alle operazioni belliche e, per i territori dell"Africa già sottoposti alla sovranità italiana, le bande armate irregolari, previste dall"art. 1, r.d. 250/1943. Per i territori dell"Africa già sottoposti alla sovranità italiana, si considerano fatti di guerra anche quelli  prodotti da operazioni per la tutela dell"ordine pubblico e della sicurezza interna, previsti dall"art. 2, r.d. 964/1941, modificato dal r.d. 250/1943" (art. 3, l. 27.12.1953 n. 968).

Una differente e separata disciplina riguarda il settore previdenziale concernente tanto le speciali contribuzioni INAIL per il lavoro compiuto in guerra che la complessa disciplina sulle pensioni di guerra. Tra la copiosa normativa sulle pensioni di guerra merita di essere ricordata la l. 18.3.1968 n. 313 sul riordinamento della legislazione pensionistica di guerra, il testo unico in materia di pensioni di guerra (d.p.r. 23.12.1978 n. 915) ed altre norme successive. Diverse disposizioni sulle pensioni di guerra, attribuiscono diritti sull"indennità ai congiunti delle vittime.

3.1. Risarcimento del danno conseguente ai reati di guerra

La risarcibilità del danno causato direttamente da un atto illecito di guerra, si presta ad essere più efficace rispetto a quella indennitaria poiché il codice civile non distingue tra stato di pace e stato di guerra ed i margini della responsabilità civile sono molto più ampi rispetto a quelli penali.

Unici limiti all"applicazione della clausola generale di responsabilità civile rimangono le scriminanti previste agli artt. 2044 e 2045 c.c. e quelle previste dalla giurisprudenza.

Occorre in primo luogo valutare se lo stato di guerra possa dar luogo ad una limitazione della clausola generale di responsabilità civile. La risposta deve certamente essere negativa, per lo meno per quanto concerne tutti quegli atti che oltre a determinare un danno ingiusto in situazioni "normali", siano anche contrarie allo jus in bellum.

Il diritto penale militare è una disciplina speciale rispetto al diritto penale ordinario per cui vale il principio di complementarità. Pertanto deve ritenersi applicabile l"art. 185 c.p. e conseguentemente tutta la disciplina sulla risarcibilità del danno causato da illecito penale.

Ai reati previsti dal codice penale militare di guerra, sono oggi applicabili le norme del codice di procedura penale. Pertanto sarà ammissibile la disciplina sulla costituzione di parte civile anche delle associazioni o degli enti esponenziali (ex art. 91 c.p.p.) e la chiamata in causa del responsabile civile.

Anche il danno esistenziale è del tutto configurabile in caso di guerra poiché i diritti costituzionali legali al valore della persona mantengono la loro preminenza. La risarcibilità del danno esistenziale per lesione di un diritto costituzionale in caso di un conflitto armato trova un limite nelle norme costituzionali stesse concernenti lo stato di guerra.

Come è noto, la deliberazione dello stato di guerra comporta una notevole ricompressione dei diritti costituzionali, a causa della contengente necessità bellica, tuttavia, tale compressione non può arrivare al completo annullamento di quei diritti inalienabili che caratterizzano la persona e che, come nell"ipotesi in esame, non hanno attinenza diretta con le finalità belliche.

Come rileva la dottrina costituzionalista più insigne, durante lo stato di guerra non è neppure ammessa alcuna compressione dei diritti fondamentali della persona come accade a riguardo della libertà sessuale.

3.2. Il risarcimento del danno per stupro di guerra

Come abbiamo visto, lo stupro commesso in occasione ed in relazione alla guerra, non rientrava tra le cause previste dalla legge che permettevano la risarcibilità del danno.

Tuttavia, la giurisprudenza più recente, ha ammesso, come si vedrà, lo stupro tra le cause di guerra per le quali è dovuto il risarcimento.

Merita di essere ricordato tuttavia che pur non essendo causa di risarcibilità diretta (ovvero tra Stato e vittima), lo stupro è rientrato, in numerose occasioni, tra le cause di risarcimento internazionale (riparazione tra Stato e Stato). Era ad esempio previsto tra le cause di risarcimento nel trattato di Versailles del 1919, concernente la pace e le responsabilità della Germania nel primo conflitto mondiale.

In Italia, la sentenza della Corte Costituzionale nr. 561 del 10.12.1987, ha fatto rientrare la violenza sessuale tra le lesioni che danno diritto ad ottenere l"indennizzo previsto dalle pensioni di guerra. Tale sentenza dichiarò l"incostituzionalità degli artt. 10 co. 1°, l. 648/1950, 9 co. 1° e 11°, l. 313/68, 1, 8 co. 1°, 11, 83, d.p.r. 915/1978 nella parte in cui non prevedono un trattamento pensionistico di guerra che indennizzi i danni anche non patrimoniali patiti dalle vittime di violenze carnali consumate in occasione di fatti bellici.

Benché riguardante norme di natura amministrativa (pensioni di guerra) la sentenza menzionata merita di essere rilevata non soltanto perché permette la riconduzione della violenza sessuale tra i "fatti di guerra" (termine da non confondere con i "crimini di guerra") ma anche perché prevede espressamente la risarcibilità per danni non patrimoniali. Nel motivare la sentenza si ci riallaccia a precedenti decisioni della Corte volte a tutelare il diritto alla salute in quanto "valore personale garantito dalla costituzione" che già di per sé è titolo per il risarcimento del danno "anche quando consegua non ad un reato ma ad un illecito civile".

La sentenza continua affermando che: "ad analoghi principi deve ritenersi ispirata la tutela risarcitoria della libertà sessuale, in virtù della già precisata collocazione tra i diritti inviolabili garantiti dall"art. 2 cost. La violenza carnale comporta invero di per sé, la lesione di fondamentali valori di libertà e dignità della persona e può inoltre dal luogo a pregiudizi della vita di relazione. Tali lesioni hanno autonomo rilievo sia rispetto alle sofferenze ed ai perturbamenti psichici che la violenza carnale naturalmente comporta, sia rispetto agli eventuali danni patrimoniali a questa conseguenti, e la loro riparazione è doverosa in quanto i suddetti valori sono, appunto, oggetto di diretta protezione costituzionale. Alla descritta ampiezza della tutela alla libertà sessuale nell"ordinamento civilistico fa riscontro l"assenza di qualsiasi tutela nell"ambito dell"ordinamento pensionistico di guerra, nel quale il risarcimento, o meglio l"indennizzo, per fatto bellico è rigidamente circoscritto, in base alle norme impugnate, ai soli danni patrimoniali conseguenti all"invalidità ed in cui, quindi, la violenza carnale è considerata solo per gli esiti puramente eventuali (infermità e lesioni) e non anche per quelli tipici (violazione della libertà sessuale e correlativi danni morali). Tra i fatti di guerra contemplati dall"ordinamento, la violenza carnale ad opera di militari stranieri presenta aspetti del tutto peculiari. Si tratta infatti da un lato di aggressione ad una libertà che, diversamente dalle altre, non è suscettibile di compressione per effetto dello stato di guerra; dall"altro lato di un fatto che, esulando dalle operazioni belliche, conserva anche in questo caso il carattere di delitto. Ciò nonostante essa resta concretamente non perseguibile, sicchè la rilevata carenza di tutela risarcitoria nell"ordinamento pensionistico stà a fronte di una carenza di tutela penale e risarcitoria durante lo stato di guerra Un tale risultato non sembra alla Corte conseguenza ineluttabile dei principi ispiratori dell"ordinamento in questione. Il trattamento pensionistico è invero atto risarcitorio di doveroso riconoscimento e di solidarietà da parte dello Stato nei confronti delle vittime di guerra; è cioè estrinsecazione di un principio solidaristico" (Cort. cost. 10.12.1987 n.561).

In questa fondamentale sentenza sono riscontrabili tutti gli elementi fino ad ora esaminati nonché il principio ispiratore del danno esistenziale. Si parla anche di diritti costituzionali che non permettono compressione neppure in conseguenza dello stato di guerra. Questo principio accomuna tanto la risarcibilità del danno esistenziale quanto i principi del diritto umanitario bellico. In tale sentenza rileviamo anche la peculiarità dello stupro condotto in conseguenza di un conflitto armato ed il principio di solidarietà dello stato verso le vittime di guerra.

Infatti si continua dicendo che: "In tale situazione l"atto risarcitorio è indubbiamente, almeno in parte, pretium doloris, ed è perciò singolare, pur fatte le debite differenze, che il danno non patrimoniale non trovi riconoscimento se patito dalla vittima di violenza carnale, né meno singolare, atteso il favore con cui la costituzione considera la tutela della persona umana rispetto al trattamento fatto alle situazioni a contenuto economico, è che la tutela risarcitoria sia assente nella fattispecie in esame e sia invece assicurata per i danni alle cose, attraverso la normativa sui danni di guerra. Né a giustificare la carenza denunciata può valere l"ovvia considerazione che lo stato non può essere tenuto responsabile del fatto delittuoso di militari stranieri; ciò spiega le peculiari caratteristiche del risarcimento corrisposto mediante i trattamenti pensionistici, ma non dà ragione né delle rilevate disarmonie, né soprattutto del fatto che il principio solidaristico non operi proprio nei confronti di uno di quei diritti inviolabili in relazione ai quali l"art. 2 cost. richiede l"adempimento di doveri inderogabili di solidarietà economica" (Cort. cost. 10.12.1987 n.561).

Numerose sono le pronunce della Corte dei Conti che, sul fondamento della Sentenza della Corte Costituzionale n. 561/1987 ora richiamata, hanno dichiarato l"autonoma risarcibilità per il danno non patrimoniale conseguente alla violenza carnale subita in occasione di un conflitto bellico. Le stesse fanno riferimento a danni non patrimoniali non soltanto rientranti nel danno biologico, psichico o estetico ma anche in danni conseguenti alla violazione in sé di una libertà costituzionale ed delle conseguenze sociali del fatto.

La sentenza della Corte dei conti 24.3.1981 n. 81 ha stabilito che "Non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 10 e 22, l. 10.8.50 n. 648, 9 e 11, l. 13.3.1968 n. 313, e 83, d.p.r. 23.12.1978 n. 915 in quanto non prevedono, indipendentemente dall"esistenza di menomazioni fisiche che ne indicano la capacità lavorativa, il risarcimento del danno morale nei confronti di cittadini rimasti vittime di violenza carnale in occasione di operazioni di guerra ponendosi, come tali, in contrasto con gli artt. 2 e 3 della costituzione".

Sulla stessa impronta sono da riscontrarsi in materia previdenziale altre sentenze del Giudice amministrativo, le quali, sulla scorta della sentenza della Corte costituzionale sopra descritta hanno riconosciuto il diritto al trattamento pensionistico anche nei confronti di coloro che siano state vittima di violenza carnale consumata in occasione di fatti bellici, indennizzabili come tali, indipendentemente dalla sussistenza o meno di un danno fisico o biologico (Corte dei Conti, 15.4.1998 n. 1164; Corte dei Conti, 22.1.1996 n. 2081; Corte dei Conti, 14.6.1994 n. 68773).

La giurisprudenza ha precisato che "la violenza carnale costituisce lesione di fondamentali valori di libertà e di dignità della persona, avente autonomo rilievo sia rispetto alle sofferenze ed ai perturbamenti psichici, sia rispetto agli eventuali danni patrimoniali conseguenti alla violenza stessa" (Corte dei conti, 19.12.1996 n. 2210).

Inoltre, l"indennizzo, pur essendo un diritto personale, è previsto anche in caso di malattia ereditaria trasmessa al nascituro, frutto della violenza sessuale. Con sentenza 21.2.1975 n. 262.197, la Corte dei conti ha stabilito che "un"idrocefalia di origine luetica, che sia stata riscontrata in un infante, può essere ricondotta al fatto di guerra qualora risulti, come nella specie, che la madre abbia contratto siffatto processo morboso a seguito di violenza carnale subita durante la gestazione ad opera di militari tedeschi".

Una sentenza della Corte regionale d"appello di Parigi ha riconosciuto la pensione di guerra ad un uomo nato da uno stupro compiuto su una donna algerina.

Mohamed G. era nato nel 1960. Abbandonato dalla nascita, ritrovò la madre nel 1988 e le intentò causa. Nel processo di paternità, la madre confidò in udienza la violenza subita da militari francesi. Si instaurò cosi" nel 1994 un processo contro lo stato francese che si concluse nel 2001 con una sentenza che gli riconosceva il 30 % di invalidità come vittima di guerra.

Un"altra ipotesi di diritto autonomo al risarcimento può sussistere in capo ai congiunti. In questa seconda ipotesi l"autonomo risarcimento può essere conseguenza dell"impossibilità alle relazioni sessuali col partner o comunque al trauma subito in re ipsa dallo stupro, anche pubblico, del congiunto. In tutte queste ipotesi potranno estendersi per analogia, le autonome figure risarcitorie che la giurisprudenza ha elaborato in materia di danno esistenziale.



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