Articoli, saggi, Responsabilità della p.a. -  Antonio Arseni - 2016-05-27

Il risarcimento del danno conseguente alla illegittimità di un vincolo urbanistico. Antonio Arseni

Con la sentenza 18.03.2016 n.5443 la Cassazione conferma l'importanza della distinzione tra vincoli di tipo ablatorio/espropriativo e vincoli meramente conformativi della proprietà in quanto solo rispetto ai primi si applica il termine quinquennale di efficacia, alla cui inutile scadenza - non accompagnata dalla reiterazione motivata del vincolo stesso o dalla integrazione della disciplina pianificatoria, attuabile attraverso una variante speciale o generale - consegue un vuoto urbanistico idoneo a fondare una azione risarcitoria. Quest'ultima deve essere preceduta dalla attivazione della procedura dell'accertamento del silenzio-rifiuto della P.A. (c.d. pregiudiziale amministrativa). Il danno, di natura patrimoniale, andrebbe liquidato equitativamente e deriverebbe dal fatto che l'area, lasciata fuori da qualsiasi pianificazione urbanistica, diverrebbe priva di un effettivo mercato.


Una recente sentenza della Cassazione pubblicata il 18/03/2016 n° 5443, offre l'occasione di approfondire il tema (importante) della responsabilità della Pubblica Amministrazione in materia di illegittima imposizione di un vincolo urbanistico allorché vada ad intercettare la proprietà privata, limitandone il godimento e la fruizione.

Nello specifico, la Cassazione era stata chiamata a pronunciarsi sulla configurabilità di un danno ingiusto per aver il Comune di Taormina mantenuto illegittimamente un vincolo urbanistico dal 1981 (epoca della delibera comunale della relativa istituzione) fino al 1992, apposto su un immobile di proprietà della società ricorrente ed adibito ad albergo, destinandolo a sede della USL: ciò in quanto, con successiva delibera del 1985, il predetto Comune aveva individuato un diverso immobile da destinarsi a sede della stessa USL, senza peraltro revocare il precedente vincolo e respingendo, finanche, la richiesta di concessione edilizia per la demolizione dell'immobile e  per la sua ristrutturazione.

Accadeva, poi,  che solo con delibera del luglio 1992 l'Ente pubblico dichiarava che la sussistenza del vincolo sull'albergo non aveva più ragione d'essere in quanto la locale USL poteva usufruire di un nuovo edificio.

Orbene, ricostruita la vicenda, va ricordato che in materia urbanistica si distinguono: a) vincoli di tipo ablatorio/espropriativo, che derivano dalla localizzazione nel territorio comunale di opere, strade e servizi per i quali sono espressamente indicate le aree sulle quali essi dovranno sorgere o che prevedono un divieto di edificazione in ragione della loro posizione; b) vincoli meramente conformativi della proprietà che derivano dalla zonizzazione del territorio contenuta negli strumenti urbanistici, definendo così, in via generale ed astratta, limiti e caratteri della edificabilità dei vari terreni siti in alcune delle zone, conformano le proprietà che vi ricadono, alle quali pongono limitazioni per la loro fruibilità in conformità dell'interesse pubblico ed in relazione alla funzione sociale.

Trattasi di limitazioni che costituiscono espressione del potere di pianificazione della Autorità Amministrativa di zonizzare (per l'appunto) il territorio comunale al fine di programmare l'ordinario sviluppo delle aree abitate e di salvaguardare i valori urbanistici ed ambientali esistenti.

In questo senso, gli strumenti di pianificazione urbana qualificano lo stesso diritto dominicale, determinando le possibilità legali di edificazione ed il valore economico del suolo proporzionale alla edificabilità.

Di conseguenza, sono considerati normali e connaturali alla proprietà, quale risulta dal sistema vigente, i limiti non ablatori posti nei Regolamenti Edilizi o nella pianificazione e programmazione urbanistica e relative norme tecniche, quali i limiti di altezza, cubatura o superficie coperta, le distanze tra edifici, le zone di rispetto in relazione a talune opere pubbliche, i diversi indici generali di fabbricabilità e simili.

In buona sostanza, i vincoli preordinati all'espropriazione o quelli che comportano l'inedificabilità SVUOTANO il contenuto del diritto di proprietà limitando il godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il valore di scambio.

La distinzione riveste particolare importanza, per quanto qui interessa, perché soltanto con riguardo ai primi, ossia ai vincoli di tipo ablatorio/espropriativo, si applica il termine di decadenza quinquennale di efficacia e non anche con riguardo ai secondi, tra cui vengono fatti rientrare, a titolo esemplificativo, il vincolo di destinazione a verde pubblico (v. Cass. 28/11/2001 n° 15114) salvo la ipotesi della relativa localizzazione  in aree specificamente individuate nella pianificazione urbanistica, in genere attuativa, che avrebbe quindi natura espropriativa (v. Cass. 09/12/1998 n° 12383; Cass. 17/04/1998 n° 3905), il vincolo di destinazione a verde attrezzato (v. ex multis Cass. 30/07/2012 n° 4319; CdS 13/07/2011 n° 4242) o a verde sportivo (allorché la destinazione comporta la realizzazione anche da parte dei privati, in regime di economia di mercato di attrezzature espressamente destinate ad uso pubblico - CdS 27/12/2011 n° 6814), il vincolo di destinazione a verde agricolo (v. CdS 07/08/1996 n° 881), il vincolo di destinazione a parcheggio che ammette la realizzazione, anche da parte dei privati in regime di economia di mercato, delle relative attrezzature destinate ad uso pubblico (CdS 02/09/2011 n° 4951). Così ancora, non costituiscono un vincolo a contenuto espropriativo, in quanto rispondono all'esigenza di conformare il diritto di proprietà attraverso la definizione della utilizzazione del suolo consentita al proprietario, le destinazione d'uso previste nel Piano Regolatore Generale (CdS 20/01/2004 n° 148) e la definizione di una determinata tipologia urbanistica (CdS 10/12/2003 n° 8146), la previsione con cui in una determinata area non è permessa la costruzione di edifici in tutto o in parte per civile abitazione, in quanto tale regola non "svuota" il diritto di proprietà (CdS 03/01/2001 n° 3).

È bene rammentare che, all'esito del termine quinquennale di efficacia dei vincoli urbanistici di inedificabilità e a contenuto espropriativo, l'edificabilità  stessa delle aree non più vincolate è ammessa solo entro i limiti previsti dalla normativa vigente per l'attività edilizia nei Comuni sprovvisti degli strumenti urbanistici generali, attualmente fissati dall'art. 9 TU 380/2001 (alla stregua delle c.d. zone bianche).

Detta disposizione, salvo i più restrittivi limiti fissati dalle leggi Regionali e nel rispetto delle norme previste dal D.Lgs. 190/1999 in materia di beni ambientali e culturali, prescrive che sono consentiti:

gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro, di risanamento conservativo purché riguardanti singole unità immobiliari o parti di esse;

fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di metri cubi 0,03 per metro quadro (nel caso di interventi produttivi la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell'area di proprietà).

In buona sostanza, deve escludersi che, in seguito alla perdita di efficacia del vincolo de quo, possa rinvenire la situazione anteriore ad esso, dovendo essere intesa come decadenza del vincolo operante ex nunc  e, quindi, irretroattivamente, a differenza dell'annullamento, produttivo, invece, della reviviscenza con effetto ex tunc della disciplina urbanistica precedentemente in vigore relativamente all'area stessa (v. CdS 23/09/1997 n° 1008).

Così deve anche escludersi che per la perdita di efficacia dello stesso vincolo, giunto a scadenza, possa applicarsi la disciplina impressa alle aree limitrofe omogenee, dato che una simile estensione invaderebbe inammissibilmente la sfera di discrezionalità della Amministrazione, ovvero quella prevista dal codice Civile o dal Regolamento Edilizio Comunale.

Il regime di cui all'art. 9 TU 380/2011, non si applica allorché il PRG disciplini espressamente le conseguenze dell'efficacia e della decadenza dei vincoli, assegnando alle aree interessate una specifica destinazione urbanistica.

È importante tener conto delle superiori precisazioni ( per questo sinteticamente richiamate) in quanto il tema del risarcimento danni di cui qui si discute, è ineludibilmente legato a quella che viene definita una situazione di vuoto urbanistico che si verifica non solo in seguito all'annullamento dell'atto di imposizione del vincolo ritenuto illegittimo, ma anche e soprattutto laddove alla decadenza di efficacia del vincolo urbanistico non si accompagni la reiterazione dello stesso. La quale, comunque, richiede una puntuale valutazione sulla persistenza della specifica esigenza pubblica comparata con l'interesse del privato - già gravato da un vincolo rimasto inattuato per oltre un quinquennio - o la integrazione della disciplina pianificatoria: obbligo quest'ultimo che può essere assolto sia attraverso una variante speciale, sia attraverso una variante generale, strumenti ritenuti atti a consentire alla P.A. di verificare la persistenza della compatibilità delle destinazioni già impresse ad aree situate nelle zone più diverse del territorio comunale rispetto ai principi informatori della vigente disciplina di PRG ed alla nuove esigenze di pubblico interesse (cfr CdS 17/07/2002 n° 3999; CdS 14/02/2005 n° 432; Cds 12/10/2010 n° 7442).

A tale (importante) momento è riconducibile la responsabilità della P.A. di cui si discute, ed a cui si riferisce la succitata decisione della Cassazione, qui innestandosi la questione delle conseguenze della inerzia della Amministrazione stessa in merito alla fissazione di una nuova previsione urbanistica.

Dunque, la S.C. con la sentenza in esame (che ribadisce, invero,  i precedenti conformi rappresentati da Cass. 31/03/2008 n° 8384 e Cass. 26/09/2003 n° 14333) afferma "che in materia urbanistica, poiché i vincoli preordinati all'esproprio o alla inedificabilità, come visto, non sono illimitati, al termine del quinquennio si determina, in caso di mancata reiterazione dei vincoli pregressi o di mancato inserimento dei terreni nell'ambito di una precisa pianificazione conformativa, una condizione di vuoto urbanistico dovuta alla violazione dell'obbligo di ripianificazione incombente sulla P.A..

Tuttavia, la situazione di inedificabilità conseguente alla divenuta inefficacia di talune destinazioni di piano (c.d. vuoto urbanistico) è per sua natura provvisoria, avendo l'Autorità Comunale l'obbligo di reiterare il vincolo (con previsione di indennizzo), ovvero in alternativa, di provvedere alla integrazione dello strumento pianificatorio, divenuto parzialmente inoperante, stabilendo la nuova destinazione da assegnare all'area interessata.

Qualora la P.A. rimanga inerte, la situazione conseguente non è equiparabile alla compromissione del diritto dominicale provocata dai vincoli preordinati all'esproprio, né è definibile come espropriazione di valore, attesa la provvisorietà del regime urbanistico di salvaguardia, per cui nessuna aspettativa si crea nel proprietario in ordine al conferimento di particolari qualità edificatorie oltre quei limiti o, ancor meno, riguardo a possibili lottizzazioni. Egli, però, non resta senza tutela nei confronti della inerzia dell'Ente Territoriale, ben potendo, ove vi abbia interesse, promuovere gli interventi sostitutivi della Regione, oppure reagire attraverso la procedura di messa in mora per far accertare l'illegittimità del silenzio. Solo in caso di persistente inerzia della P.A. può configurarsi la lesione del bene della vita, identificabile nell'interesse alla certezza circa la possibilità di razionale ed inadeguata utilizzazione della proprietà, con conseguente diritto del privato al risarcimento del danno subito".

Questo il testo della massima della sentenza 5443/2016 che, in buona sostanza, detta le seguenti condizioni affinché sia accordata la tutela risarcitoria in siffatte situazioni;

sussistenza del c.d. vuoto urbanistico per sopravvenuta inefficacia del vincolo urbanistico in questione (quello di tipo espropriativo di cui sopra si è detto) derivante dall'inutile decorso del termine decadenziale di cinque anni senza che la P.A. abbia provveduto alla reiterazione motivata o all'integrazione della disciplina pianificatoria sopra ricordata;

attivazione degli interventi sostitutivi, ovvero in alternativa della procedura di messa in mora al fine di far accertare dal Tribunale Amministrativo competente la illegittimità dell'inerzia della P.A..

Anche la giurisprudenza del CdS ha più volte affermato il diritto del privato di  poter pretendere il risarcimento del danno, nell'ipotesi di decadenza del vincolo urbanistico accompagnato dalla inerzia della P.A. rispetto all'obbligo di pianificare nuovamente l'area interessata: ma occorre la diffida del privato rivolta alla P.A. affinché eserciti quel potere dovendo poi, l'inerzia, produttiva del silenzio, essere accertata giudizialmente dal Giudice Amministrativo con la conseguenza che il privato non avrebbe diritto al risarcimento danni qualora omettesse di formulare tale diffida, equivalendo tale condotta ad una acquiescenza della inattività della P.A. (v. ex multis CdS 22/02/2007 n° 954).

Ed invero, la lesione produttiva del danno, riguarda più precisamente l'interesse alla certezza della posizione giuridica, dopo la scadenza del vincolo, per un adeguato e razionale utilizzo della proprietà. Una lesione di un interesse siffatto sarebbe risarcibile alla stregua del criterio generale di buona fede, secondo correttezza dei comportamenti, applicabile anche nel rapporto differenziato fra privato ed amministrazione, in un contesto in cui la situazione qualificata deriva da una sentenza che ha sancito la illegittimità del silenzio-rifiuto.

Si tratterebbe di un danno patrimoniale derivante in via presuntiva dal fatto che l'area, lasciata fuori da qualsiasi pianificazione urbanistica sia rimasta priva di un effettivo mercato e liquidabile in via equitativa anche avvalendosi dei suggerimenti forniti dalla Corte Costituzionale con la sentenza 179/1999, la quale  ha avuto modo di precisare che la misura del ristoro, da valutarsi caso per caso, andrebbe commisurato avuto riferimento o al mancato uso normale del bene ovvero alla riduzione di utilizzazione ovvero alla diminuzione del prezzo di mercato (locativo o di scambio) rispetto alla situazione giuridica antecedente alla pianificazione che ha imposto il vincolo. A tal proposito, si evidenzia che la fattispecie in esame rientra nella casistica estimativa del c.d. "valore mancato"

A questo punto va accennato, seppur brevemente (ma il tema meriterebbe un approfondimento che si evita per non appesantire il presente contributo), che le condizioni di cui al superiore punto b), in ordine alla necessità della attivazione della procedura diretta all'accertamento del silenzio-rifiuto della P.A., propedeutica alla domanda risarcitoria (c.d. pregiudizialità amministrativa) non opererebbero più alla luce della nuova normativa sul processo amministrativo (D.lg. 104/2010) che, secondo alcuni (ad esempio TAR di Napoli 01/04/2011 n° 1885 in Red. Giuffré 2011) avrebbe sancito l'autonomia tra i due rimedi impugnatorio e risarcitorio.

Sulla questione molto si è discusso e dibattuto, ed a partire dalla decisione del Consiglio di Stato Ad. Plenaria 3/2011, l'orientamento maggioritario formatosi è quello che perviene ad una sorta di superamento "temperato" (così definito dal TAR di Milano Sez. 3 04/06/2015 n° 1301 in Red. Giuffré 2015) della c.d. pregiudizialità annullatoria, attraverso principi di cui all'art. 1227 CC, attribuendosi non più rilievo processuale, per mancata impugnazione del provvedimento lesivo, bensì rilievo sostanziale.

In questo senso, come efficacemente ritenuto del CdS 02/11/2011 n° 5837, il legislatore, con l'introduzione della attuale disciplina normativa, avrebbe optato, in subiecta materia, per una soluzione intermedia che valuta l'omessa tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento del provvedimento lesivo non come fatto preclusivo della istanza risarcitoria, ma solo come condotta che, nell'ambito di una valutazione complessiva del comportamento delle parti in causa, può autorizzare il Giudice ad escludere il risarcimento danni o a ridurre l'importo ove accerti che la tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo avrebbe evitato o limitato i danni da quest'ultimo derivanti (in questo senso v. anche CdS 01/12/2014 n° 5917; CdS 14/04/2015 n° 1864).

Tornando al caso di specie, oggetto della sentenza della Cassazione 5443/2016, la richiesta risarcitoria veniva disattesa dovendo farsi riferimento al modello di tutela precedente le modificazioni del sistema di riparto della giurisdizione, ossia l'art. 21 bis L. 1034/1971, che prescriveva l'esperimento della procedura di tipizzazione giurisdizionale del silenzio (non attivata nel caso di specie) senza la quale non era possibile configurare una lesione del bene della vita tutelabile davanti al Giudice ordinario.



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