Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-08-20

IL SERVIZIO CALORE NON E SPL E ART. 13 D.L 223/06 – Cons. St. 1976 e 3022/13 – Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 11 aprile 2013, n. 1976, ha respinto l"appello presentato per la riforma della sentenza del Tar Sardegna, sez. I, n. 332/2012, concernente l"appalto per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della provincia di Cagliari. I giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto che il c.d. "servizio calore" debba considerarsi alla stregua di un appalto di servizio strumentale all'ente affidante, e non già come servizio pubblico locale destinato all'utenza. In quest"ottica, la natura di servizio pubblico locale va riconosciuta alle attività destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale e con assunzione del rischio di impresa da parte del gestore. I giudici amministrativi hanno ribadito, inoltre, che il servizio energia non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica, non potendo rinvenirsi nella mera gestione del calore per gli edifici pubblici alcuna finalità sociale e promozionale.

In virtù di questo assunto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che i riferimenti all"articolo 23-bis, d.l. 112/2008, effettuato dall"appellante fossero del tutto inconferenti.

La medesima Sez. V, con sentenza 3 giugno 2013, n. 3022 ha ribadito quanto affermato nella sentenza n. 1976, sottolineando che sono servizi pubblici locali quelli che hanno per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. Dette caratteristiche non definiscono il servizio energia - gestione calore, servizio da qualificarsi quale appalto di servizi, inteso per soddisfare esigenze della stessa stazione appaltante, riguardando gli edifici di proprietà della Provincia.

Nella stessa sentenza n. 3022, i giudici di Palazzo Spada si sono altresì soffermati sul divieto di cui all'art. 13 del l D.L. n. 223/2006, conv., con modif., dalla l. n. 248/2006 (c.d. "Decreto Bersani"). Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il divieto in parola deve estendersi a tutte quelle forme di collegamenti societari, non necessariamente simulatorie, che in concreto alterano la genuinità del mercato nella fase nevralgica della partecipazione concorrenziale. Infatti, il divieto di cui all'art. 13 del Decreto Bersani è posto a tutela dei principi di libera concorrenza e par condicio, nonché di libertà dell'iniziativa economica e, proprio per dette ragioni, non può riguardare solamente le società partecipate direttamente, posto che una siffatta applicazione consentirebbe la possibilità di eludere facilmente il divieto medesimo, attraverso la costituzione di società c.d. di "terzo grado" o di "terza generazione". Alla luce della ratio della norma, quindi, il Consiglio di Stato ha statuito che una società che non sia partecipata direttamente, ma solo in via mediata (attraverso una spa), da Enti Locali è del tutto irrilevante ai fini dell'applicazione della norma de qua, pertanto, tale società deve essere correttamente esclusa dalla gara d"appalto, in quanto integralmente partecipata, seppur indirettamente, da comuni.


Preme evidenziare che, tuttavia, la disposizione di cui al c. II dell'art. 13, del l D.L. n. 223/2006, conv., con modif., dalla L. n. 248/2006, secondo cui le società su cui ricade il divieto sono quelle che hanno "oggetto sociale esclusivo", non significa che le società multiutilities siano automaticamente escluse dal divieto stesso. La locuzione in esame, ha evidenziato il Consiglio di Stato "infatti, non va riferita alle attività nominalmente enunciate nell'oggetto sociale, ma al rapporto che le società instaurano con gli Enti locali di riferimento che, se esclusivo, viene oggettivamente a ridurre in tal senso l'ambito delle attività stesse non consentendo proiezioni extra ambito." In altri termini, anche le società di questo tipo, qualora integralmente partecipate da enti Locali, poiché possono essere qualificabili come società strumentali, rivolgono la loro attività in via esclusiva ai medesimi enti locali. E' sufficiente, quindi, che la società partecipata da P.A. regionali e locali abbia tra i suoi scopi quello di attività strumentale a favore delle amministrazioni partecipanti. Del resto, concludono i giudici di Palazzo Spada "diversamente opinando si perverrebbe ad un'interpretazione sostanzialmente abrogatrice della disposizione, in quanto sarebbe sufficiente contemplare nello statuto un oggetto sociale plurimo, circostanza che peraltro ricorre spesso nell'odierna realtà delle società partecipate - per scongiurare la sua applicazione."



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