Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-09-28

IL SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI E UN SERVIZIO PUBBLICO LOCALE – Cons. St. 3780/15 – Alceste SANTUARI

Il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti rientra nella definizione di servizio pubblico locale

La giurisdizione esclusiva del g.a. rileva quando si è in presenza di una concessione amministrativa

Non è sufficiente che la controversia afferisca alla materia dei servizi pubblici locali

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 1 agosto 2015, n. 3780, ha statuito che il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti deve essere annoverato tra i servizi pubblici locali.

Una società affidataria del servizio di raccolta rifiuti, la quale si era vista applicare una penale a proprio carico per non aver ottemperato al raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata contrattualmente prevista, aveva presentato ricorso presso il Tar contro la decisione comunale.

Il Tar adito, accogliendo la difesa comunale, che aveva sostenuto il il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, rimarcando che la controversia avrebbe riguardato, in definitiva, l"esecuzione di obbligazioni nascenti da un contratto di appalto, le conseguenze dell"inadempimento delle prestazioni contrattuali del gestore e i connessi profili risarcitori, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del Tar. Nel dettaglio, i giudici amministrativi campani hanno ritenuto che "va qualificato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra una società affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, con l"ente comunale (cfr. Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell"11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005), come del resto confermato dal tenore dell"art. 30 co. 2 Decr. Leg.vo 163/2006, alla stregua del quale "Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare in favore degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell"ordinario utile d"impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell"equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare" (atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall"ente che ha affidato lo stesso). Conseguentemente, il Tar ha ribadito che trattasi di rapporto la cui fonte negoziale risiede nella stipula di apposito contratto, "per cui gli atti adottati dal Comune in materia non presentano carattere autoritativo quando si tratti di rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall"appaltatore, rispetto alla quale le parti sono poste su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi". Ne consegue che "la controversia avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, avente funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall"inadempimento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto (cfr. Cass. SS.UU. n. 28342 del 22.12.2011; Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell"11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005)".

Avverso la decisione del Tar ha proposto appello la società affidataria. Il Consiglio di Stato, rigettandolo, richiamando la sentenza 24 marzo 2014, n. 1435, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che "non vi è dubbio, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrino nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto." Conseguentemente, afferma il Consiglio di Stato "sia sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all'assoggettamento dell'attività sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l'idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti di cui si controverte deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011)."

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha altresì confermato che al fine di poter "radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo." Trattandosi, dunque, di un appalto di servizi, il Consiglio di Stato ha voluto rimarcare che "[…]nella specie vale allora l"uniforme orientamento, recentemente richiamato dalla decisione della Sezione 31 dicembre 2014 n. 6455, per cui "in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attività negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria".

Da ultimo, è interessante segnalare quanto statuito dal Consiglio di Stato in ordine alla specifica clausola invocata dalla società ricorrente quale presupposto per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. Così, sul punto, i giudici di Palazzo Spada: "E" arduo pensare, infatti, che un"impresa possa per un verso partecipare ad una gara, e nel contempo agire in giudizio lamentando la non remuneratività delle relative clausole contrattuali e del corrispettivo, affinché queste siano scrutinate dal Giudice amministrativo in funzione dell"eventuale introduzione ex post, nel rapporto contrattuale nel frattempo instaurato, di un compenso contrattuale più elevato di quello a suo tempo posto dalla lex specialis a base del confronto concorrenziale. Le condizioni di gara non possono essere al tempo stesso volute e disvolute. Una situazione come quella descritta si presenta, inoltre, difficilmente conciliabile con l"essenza di una procedura di gara, che presuppone un quadro regolamentare definito ex ante e uguale per tutti i concorrenti. Alla luce di quanto appena esposto, si può allora comprendere l"esattezza del rilievo comunale per cui la T., con la partecipazione al procedimento e comunque con l"addivenire alla stipula di un contratto il cui capitolato speciale, all"art. 6, la responsabilizzava al raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata perseguiti dall"Amministrazione, ha assunto così oggettivamente su di sé il rischio ad essi inerente. Ciò comporta la palese infondatezza della pretesa, fatta valere dalla società attraverso le sue censure, di ottenere una revisione postuma delle regole di remunerazione della commessa a base della procedura di gara, in funzione della previsione di una maggior retribuzione per l"appalto riflettente il mancato conseguimento dei già esposti obiettivi."

Il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti dunque, ben configurandosi quale servizio pubblico locale e, quindi, responsabilità dell"ente locale, qualora affidato ad esito di procedura ad evidenza pubblica ad una società affidataria segue le regole e la disciplina contenuta nel contratto che contempla i diritti e le obbligazioni delle parti.



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