Articoli, saggi, Obbligazioni, contratti -  Trisolino Luigi - 2015-05-20

IL SILENZIO E IL SISTEMA GIUSCIVILISTICO – Luigi TRISOLINO

-Il silenzio: dalla fenomenicità di un dato del fare antropico al sistema civilistico del "ius"

-Raggiungimento dell"accordo contrattuale e silenzio

-Diritto consumeristico e silenzio

Il silenzio è di per sé fatto omissivo di non rilevanza, di neutralità, di non adesione alle manifestazioni propositive che si realizzano al di fuori della sfera giuridico-personale del soggetto cui risulta ascrivibile; non ha "ex se" valenza, né in positivo né in negativo.

Tuttavia in altre sfere ordinamentali, come in diritto amministrativo, a fronte dell"esigenza di tutelare il cittadino dall"eventuale abuso o dalla indifferente inerzia dei pubblici poteri amministrativi, è previsto un peso giuridico (positivizzato) al silenzio; e anzi sussistono delle vere e proprie categorie di silenzio, quali, appunto, il silenzio assenso, il silenzio diniego e il silenzio rifiuto (o inadempimento). C"è chi, però, in dottrina distingue ulteriormente tra il silenzio rifiuto – in caso di attività amministrativa vincolata – e il silenzio inadempimento – in caso di discrezionalità in capo alla P.A. –.

Il silenzio risulta una "essentia" che "tamquam non esset", se privo di un sostrato antropico ove farlo connettere potenzialmente ad una (eventuale) manifestazione comunicativa del volere, e non soltanto del pensiero, dato il lavorio incessante del "flux of consciousness", nell"applicazione cognitivo-realizzativa dell"essere umano ai fini – in un ambiente ricco di stimoli diversificati – della costruzione del sé e del proprio cogitare, oltre che del proprio orientamento volitivo nelle situazioni della vita del mondo. A proposito della relatività del silenzio rispetto alle capacità cognitive specificamente bio- o tecno-funzionalizzate all"udito da parte delle essenze dell"ambiente ove un fatto dichiarativo espresso può emanarsi, risuonerebbe come il problema zen dell"albero che cade in un deserto davvero… deserto.

Tuttavia, il diritto civile si occupa della piattaforma delle relazioni umane aventi ad oggetto non i cc.dd. "otia", ma i cc.dd. "negotia" (da intendere in senso socioeconomico o socio-esistenziale, e non in senso tecnico-giuridico di teoria negoziale).

Riferire al silenzio una valenza specifica nel momento genetico del contratto, condurrebbe al porre in rilievo la papabile esistenza di casi in cui la conclusione del negozio può avvenire anche a mezzo della non-espressa-dichiarazione, a mezzo del silenzio; ciò con una pure papabile categorizzazione di un"ulteriore tipologia di qualificazione strutturalistico-consensuale di siffatte fattispecie.

Il silenzio, appunto, può assumere rilievo e peso giuridico in relazione a circostanze di fatto e di diritto peculiarmente orientate a "farlo parlare", a fare assumere ad esso una portata specifica, solitamente positiva o negativa rispetto alle serie, concrete, attuali, specifiche e rilevanti aspettative di un altro centro soggettivo di imputazione giuridica che, invece, non rimanendo inerte, agisce in modo mirato per la soddisfazione di propri interessi.

Se si parla di silenzio nell"entroterra concettuale e positivo della conclusione del contratto, a rigore, occorre considerare la normativa codicistica inerente alla conclusione "de qua".

Siamo in ambito negoziale e specificamente contrattuale, ove le parti si accordano per costituire, modificare o regolare, o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.). Dispone l"art. 1326 c.c. che si ha conclusione del contratto, a livello cronologico, nel momento in cui il proponente ha conoscenza dell"accettazione della sua controparte, ossia del c.d. oblato accettante. Già nel primo comma della disposizione normativa da ultimo citata, quindi, ben si delinea la struttura, o meglio, la primaria impalcatura della piattaforma negoziale di tipo contrattuale: occorre una proposta di un soggetto, e quindi una dichiarazione unilaterale pre-negoziale che sia conoscibile dal soggetto destinatario, che assume la posizione di oblato. In dottrina vi è un orientamento che qualifica siffatto atto dichiarativo come atto unilaterale recettizio, e un altro orientamento che lo qualifica invece come mero atto di indirizzo, il quale assume rilievo giuridico dal momento della conoscibilità e non della effettiva conoscenza da parte del soggetto a cui è indirizzato. Secondo la giurisprudenza, a tale ultimo riguardo, rileva già una raccomandata senza ricevuta di ritorno che assiste l"invio della proposta contrattuale.

Il contratto si considera oggettivamente concluso nel momento in cui, in mancanza di revoche – pure da espletarsi, a seconda della posizione, con modalità differenti – la dichiarazione di accettazione giunge nella sfera giuridico-personale del soggetto proponente. In particolare, ai sensi del secondo comma dell"art. 1326 c.c., l"accettazione deve giungere al proponente nel termine da questi stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell"affare o secondi gli usi. Si noti, così, come nel seguente frangente delle attività e delle relazioni umane sociali, oltre al dettato normativo in senso stretto vengano in rilievo categorie a maglie larghe, relativistiche, di buon senso, attinenti agli usi e costumi delle pratiche (ad esempio) commerciali, che vengono positivizzate e che divengono, appunto, leggi di copertura non tecnico-giuridiche di dominio delle vicende situazionali specificamente contemplate nella problematica gnoseologica del cpv. dell"art. 1326.

Il terzo comma dell"articolo appena menzionato, tuttavia, dispone pure che il soggetto autore della proposta negoziale ha facoltà di ritenere efficace la dichiarazione di adesione al programma contrattuale propinato che risulti tardiva, anche secondo le leggi di copertura sopra richiamate (a seconda delle casistiche), ma è in tal caso investito dall"onere di comunicare immediatamente all"accettante c.d. tardivo la propria scelta. Tale scelta di per sé rappresenterebbe già, a livello effettuale, il momento costitutivo dell"atto contrattuale globalmente considerato; ma, dato che il terzo comma dell"art. 1326 utilizza l"espressione "purché ne dia immediatamente avviso", a rigore, appare sussistere un ulteriore ostacolo adempitivo "in facere" ai fini della soddisfazione dell"interesse dello stesso proponente (un onere), azionatore dell"intero meccanismo negoziale bilaterale o plurilaterale, ed anche (in quel momento ormai) delle aspettative giuridicamente rilevanti del soggetto che ha comunque accettato. Il contratto, quindi, tecnicamente, nel caso di ritardo nell"accettazione, non dovrebbe ritenersi concluso fino al momento dell"espletamento di siffatta ulteriore attività rientrante nelle facoltà del proponente.

L"incontro delle dichiarazioni di volontà, debitamente interpretate nel complesso situazionale ove la piattaforma negoziale prende forma e coloritura, compone costitutivamente il fattore dell"accordo. Quest"ultimo, poi, lo si ritrova non solo quale punto cronologico in virtù del cui raggiungimento il contratto può considerarsi concluso, ma anche ed anzi, prima, nell"art. 1325 c.c., quale requisito essenziale-costitutivo-genetico del contratto medesimo; insieme alla causa, all"oggetto e alla forma, quando risulta che questa è prescritta "ex lege" sotto pena di nullità, quindi "ab substantiam".

Ritornando al silenzio, a livello logico la sua rilevanza è incompatibile coi negozi da concludere in forma scritta a pena di nullità, poiché tali tipi negoziali richiedono per la loro venuta ad esistenza la forma espressa, e non una forma tacita, o, appunto, una forma silente da far ascendere – a fronte di peculiari circostanze di fatto e di diritto – a forma tacita, quindi a manifestazione tacita di un comportamento di accettazione, ad esempio.

Oltre al vago caso di silenzio c.d. circostanziato, in presenza appunto di circostanze di fatto e di diritto che varrebbero, secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, a qualificarlo comunque quale manifestazione volitiva tacita, possono essere isolati e considerati dei casi di silenzio significativo.

Uno è il caso del silenzio convenzionalmente significativo, il quale invero si può avere in situazioni negoziali ove vige un previo accordo specifico tra le parti, accordo volto alla considerazione convenzionale del silenzio eventualmente posto di essere, ad esempio, dalla parte fornitrice in seguito ad un"ordinazione di merci per un certo prezzo di un"altra parte, proponente. In tal caso, sempre a titolo d"esempio, se entro un tot di giorni la parte che riceve la siffatta proposta con un determinato prezzo scelto dal proponente e non soggetto ai mercuriali imposti da norme imperative, non formula un rifiuto espresso o una controproposta, e tra le due parti vige già un previo rapporto di usi ormai consolidati, al silenzio può essere ascritto il significato di consenso.

Nel caso anzidetto, a rigore, occorre però rilevare la presenza di una convenzione. Al di là della forma della convenzione, questa risulta sussistente e risulta anche intercorsa in un lasso temporale precedente alla mancata comunicazione espressa o tacita (per atti o fatti concludenti), e quindi precedente al silenzio, il quale, in siffatti presupposti, può esprimere la propria portata relativistica – in riferimento a quelle e soltanto a quelle parti strette intorno al previo patto regolativo, o anche per consuetudine o uso locale – di manifestazione omissiva d"acquiescenza alla proposta contrattuale, così come pervenuta.

A proposito di acquiescenza, poi, si rilevi come spesso, pur in assenza di un patto previamente esistente tra proponente ed oblato, si riconosce il silenzio circostanziato a cui in precedenza si è fatto riferimento. Siffatto tipo di silenzio assume significatività in senso di conformatività sommessa al piano negoziale proposto attraverso la proposta, invero, soltanto in caso di presenza di circostanze di fatto e di diritto che alterino la ordinaria valenza omissiva neutrale del silenzio "ex se" considerato. Si è analizzato il rilievo che potrebbe assumere la necessità oggettiva della manifestazione di una volontà, assurgendo siffatta necessità ad un dovere di condotta per il soggetto oblato. In determinate circostanze, quindi, si è assunta la possibilità di porre in rilievo il siffatto dovere, a fronte del quale il silenzio assume valenza di accettazione. Sembrerebbe una sorta di pena privata tacita per il mancato spirito di partecipazione, e quindi di interessamento, alle aspettative altrui espresse mediante la proposta. A rigore, non potrebbe nemmeno salutarsi una nominalità volta a conformarsi all"ottica di una pena privata, dato che, malgrado di natura non penalistica, non potrebbe comunque avere forma tacita.

Occorre però rintracciare l"eziologia legittimante la logica del dovere, a fronte del quale scatterebbe una conseguenza in cui il silenzio assumerebbe una valenza qualificativa specifica, positivo-adesiva e non negativo-ablativa, nei confronti della dichiarazione del proponente. La giurisprudenza e la dottrina, invero, han ricercato e spiegato il fondamento di siffatto dovere di comunicazione a mezzo di dichiarazione, in capo all"oblato, attraverso ora il ricorso alla consuetudine, ora alla buona fede generale precontrattuale, nella fase delle trattative, ora al contratto e quindi alla sussistenza di un patto precedente tra le stesse parti o danti causa specifici (ma questo caso si è già osservato); ora alla legge.

Il silenzio significativo può assumere una tale valenza o coloritura qualificativa, in deroga alla consostanziale natura della sua qualifica all"interno della categoria dei contegni omissivi, e quindi neutrali di per sé, a seconda delle circostanze sì, ma anche e soprattutto se in tal senso dispone il legislatore. Se si è in presenza di un silenzio che integra la fattispecie legale astratta di una prescrizione specifica di legge, il silenzio "de quo", orienta gli esiti effettuali della dinamica negoziale in cui è fenomenicamente presente.

L"univocità del silenzio in caso di prescrizione legale è predeterminata, e gli indici non sono vaghi o a maglie troppo larghe, giacché non si fa mero riferimento alla costumanza sociale, ma ad un "dictum" nomopoietico che, in seno alle relazioni umane sociali giuridicamente rilevanti, risulta essere tipizzato, con effetti predeterminati da soggetti aventi la capacità di legiferare.

Al di là di tali ipotesi, il silenzio non può assolutamente essere assurto a manifestazione negoziale, poiché si pervertirebbe la logica stessa della natura del fatto di neutralità o disinteresse verso la proposizione proposta del soggetto che mette in moto la relazione pre-negoziale, o a vocazione negoziale. E poiché si giungerebbe a corroborare un comportamento che magari il soggetto oblato assume come fastidioso, e quindi potenzialmente lesivo, a cui più che tediarsi nel rispondere preferisce non rispondere, come in una volontà di obliare la messa in moto della situazione in cui involontariamente si è trovato; situazione che rimarrebbe, così, claudicante e priva di effetti.

Anche secondo la giurisprudenza, in mancanza di peculiarissimi indici circostanziali di fatto e di diritto, e in mancanza di ulteriori casi di rilevanza in senso non neutrale del silenzio, deve riconoscersi il divieto dell"esplicazione effettuale di una proposta vestita (poiché accompagnata) di una clausola che disponga unilateralmente che in caso di silenzio si assume accettata la proposta, a mezzo di una finzione inaccettabile poiché priva di un consenso preventivo da parte dell"altro termine antropico di relazione. La siffatta logica la si ritrova anche nel c.d. codice del consumo, D.Lgs. n. 206/2005, in particolare all"art. 57, a beneficio del consumatore, soggetto posto in "deficit" informativo nella sua posizione, per via delle asimmetrie informative formali o da posizione. L"art. 57 del codice del consumo, infatti, dispone che il consumatore non sostiene alcun costo per la prestazione di servizi o fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, o di teleriscaldamento, in tutto o in parte, durante il periodo di recesso – lett. a) del comma quarto – quando il consumatore non ha espressamente chiesto che la prestazione iniziasse durante il periodo di recesso (num. 2) in conformità all"art. 50, comma terzo, e dell"art. 51, comma ottavo, dello stesso D.Lgs. n. 206/2005; oppure non sostiene alcun costo per la fornitura, in tutto o in parte del contenuto digitale che non è fornito su un supporto materiale – lett. b) del comma quarto – quando il consumatore non ha dato il suo previo consenso espresso circa l"inizio della prestazione prima della fine del periodo di quattordici giorni di cui all"art. 52 del D.Lgs. "de quo" (num. 1).

Nell"ottica consumeristica di protezione, appunto, vige il divieto di forniture di beni o servizi al soggetto non professionista in mancanza del presupposto della sua previa ordinazione delle stesse, qualora la fornitura comporti una richiesta di pagamento. Il consumatore, così, pur restando in silenzio, ossia non reagendo ad una azione posta in essere da un soggetto estraneo alla sua sfera giuridico-personale che in questa si ingerisce pretestuosamente, non è tenuto ad alcuna (contro)prestazione a titolo di corrispettivo. Ciò in quanto la mancanza di una risposta non assume significatività positiva, consensualistica.

L"ottica – e l"etica – consumeristico-protettiva anzidetta, a rigor del vero, ha sotto questo punto di vista una valenza logica che ispira ordinariamente la conduzione legale delle relazioni affaristiche in generale, salvo le eccezioni sopra viste.

Il silenzio significativo "ex lege" lo si ritrova, ad esempio, nell"art. 1712 c.c., in tema di comunicazione dell"eseguito mandato. Il mandatario deve senza ritardo comunicare al mandante l"esecuzione del mandato, da un lato. Il ritardo del mandante a rispondere dopo aver ricevuto tale comunicazione, per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell"affare o dagli usi (ed ecco che ancora, come per l"art. 1326, ritornano questi diretti portati delle scienze sociali applicate in campo economico-affaristico-negoziale generale o locale, quali leggi di copertura non fisse e non predeterminate specificamente), implica significativamente l"appovazione. Ciò si ha persino se il mandatario si è discostato dalle istruzioni ricevute o se ha ecceduto i limiti del mandato stesso.

In siffatto caso l"acquiescenza comporta non soltanto una tolleranza, ma una vera e propria accettazione, o come dispone in particolare il testo legislativo, una approvazione. Il finzionismo giuridico si attiva in seguito alla sussistenza dei presupposti ricavabili attraverso gli indici posti nell"art. 1712, comma secondo, c.c. Si è in un"ottica volta a riconoscere e a garantire la snellezza di alcune situazioni socioeconomico-affaristiche; e in un"ottica generale volta ad apprestare un congegno giuridico idoneo alla tenuta del bene della vita della certezza del diritto nelle relazioni intersoggettive.

Sulla condotta silente, comunque, resta aperto il dibattito, anzitutto in dottrina, in particolare per quanto concerne la qualificazione della sua natura giuridica. La questione non è soltanto teorica, e ha occupato anche la giurisprudenza.

Si osservi l"art. 1333 c.c., sul contratto con obbligazioni del solo proponente, ove la struttura tipica generale della formazione dell"accordo ai fini della conclusione del contratto, a rigore, appare peculiarmente derogata. La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile dal momento in cui giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Per quanto riguarda il destinatario, nella cui sfera giuridico-personale può osservarsi la sussistenza della eventuale facoltà del silenzio, può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell"affare o dagli usi; tuttavia, e appunto, in mancanza di tale rifiuto il contratto risulta concluso.

Qui il silenzio ha valore di assenso, in presenza di tutta una serie di specifici presupposti legali che integrano questa "speciale" fattispecie contrattuale di parte generale.

Vi è in dottrina chi, autorevolmente, ricostruisce la fattispecie qualificandola quale atto unilaterale, e quindi riducendola al momento della proposta, con una conseguenza – anch"essa notata in dottrina ai fini della critica – della degradazione del silenzio dell"oblato a mero fatto. Il mero fatto, o fatto giuridico in senso stretto, è quell"accadimento che viene considerato oggettivamente, in quanto accade, nel senso che la norma ricollega al suo oggettivo verificarsi determinati effetti, addirittura – in generale – senza che assuma rilievo la circostanza che a causare il fatto sia intervenuto o meno l"essere umano. Anche in caso di caso fortuito o forza maggiore, quindi, a rigore si dovrebbe considerare operativo il testo del cpv. dell"art. 1333 sulla conclusione del contratto. La ricostruzione dell"atto unilaterale, oltre che a livello nominalistico contrastante con la conformazione strutturale del contratto in generale (arg. ai sensi della definizione stessa di cui all"art. 1321), e pure apparentemente superata dalla esistenza dei cc.dd. contratti unipersonali, non appare coerente alla qualità ontologica che "ex lege" viene ascritta al silenzio.

L"orientamento dottrinale che invece costruisce la fattispecie di parte generale di cui all"art. 1333 c.c. in termini di atto negoziale bilaterale o plurilaterale (a seconda dei casi), risulta rispondere conformemente alle esigenze di valutazione strutturale in generale, da un lato, e risulta anche più connesso al risalto del piano della intenzionalità dell"oblato che resta silente, dall"altro lato.

Il silenzio esprime in questo caso, in forza di legge, una volontà, almeno a livello di pregnanza dell"evidenza formale idonea e bastevole per il diritto civile, lontano dal diritto penale in questo senso e, ancor più, dal diritto canonico del c.d. foro interiore. Se si evoca la natura di negozio giuridico della situazione descritta nel cpv. dell"art. 1333 c.c., così, occorre porre in rilievo l"intenzionalità del comportamento-silenzio del soggetto destinatario della proposta, quest"ultima irrevocabile "ex lege", fino ad un termine desunto dagli indici di cui all"art. 1326, comma 2, c.c. per via della ostilità del complessivo ordinamento giuridico nei confronti dei vincoli perpetui.

Se il silenzio-accoglimento di cui all"art. 1333, comma 2 presenta la siffatta conseguenza, a rigore, verrebbero in giuoco anche i vizi del consenso (violenza, dolo, errore riconoscibile dall"altra parte ed essenziale), altrimenti, rispetto alle situazioni in cui questi verrebbero in rilievo, si verrebbe a creare una inaccettabile e irragionevole disparità di trattamento.

Potrebbe essere dedotta e provata, in tal modo, la circostanza che l"oblato voleva in verità rifiutare.

Il silenzio significativo, poi, assume una peculiare conformazione ed effettualità "ex lege" predeterminata anche in tema di ratifica, a fronte di uno o più contratti conclusi, per conto di un soggetto, da un altro soggetto in rappresentanza senza potere ("falsus procurator"), o in caso di rappresentanza esercitata eccedendo i limiti delle facoltà conferite al rappresentante.

Ai sensi del quarto comma dell"art. 1399 c.c., il terzo, che abbia contrattato col "falsus procurator" o con un rappresentante che abbia ecceduto i limiti delle facoltà conferitegli, ha la facoltà di invitare l"interessato – il presunto rappresentante – a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica si intende negata.

Si è in presenza di un silenzio significativo "ex lege", in particolare di un silenzio-diniego: ciò in ragione dell"ottica di conservazione di uno "status quo ante" che non poteva essere mutato nel modo in cui "de facto" è stato mutato; dato che la prospettiva di tutela della buona fede del terzo incolpevole, a rigore, viene soddisfatta già ai sensi dell"art. 1398 c.c., ove si dispone che il danneggiante è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

Un caso peculiare di silenzio significativo "soft", poi, può essere rintracciato leggendo la seconda parte del secondo comma dell"art. 1411 c.c., in tema di contratto a favore di terzi. Il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione condotta tra lo stipulante e il promittente (soggetti estranei alla sfera giuridico-personale del soggetto terzo menzionato nel piano negoziale "de quo"); è fatto salvo il patto contrario. Il programma negoziale specifico conseguente alla stipulazione, comunque, può essere revocato o modificato dallo stipulante medesimo (il quale, ai sensi del primo comma dell"articolo ora in esame, deve avere interesse alla stipulazione), fino al momento in cui il terzo non abbia dichiarato, anche nei confronti del promittente, di volerne profittare; e quindi fino al momento in cui non sia stato rotto il silenzio da parte del terzo con una espressa dichiarazione pertinente al piano negoziale che, pur con lui estraneo, è stato avviato.

Una volta che il terzo è a conoscenza della stipulazione in suo favore, il suo silenzio assume "ex lege" la forza qualificante di facoltà potestativa avente come effetto la sospensione iniziale della consolidazione del piano negoziale posto in essere; la rottura del silenzio, infatti, eliderebbe il diritto di revocare o modificare il piano negoziale della stipulazione, diritto che fino alla dichiarazione del terzo è invero riconosciuto legalmente in capo allo stipulante.

Ciò che appare neutrale o amorfo nel "ius", o attinente al mero piano della natura fenomenica non giuridicizzabile in prima sembianza, se condensato in situazioni peculiarmente previste e dominate dalla "lex", assume un portato effettuale che, in una società antropica sempre più complessa e cavillare, occorre imparare a gestire.



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