Articoli, saggi, Generalità, varie -  Gasparre Annalisa - 2014-06-26

IL TENTATIVO E L'IDONEITA' DEGLI ATTI - Annalisa GASPARRE

L'apparente indeterminatezza con cui si pone la norma di parte generale che disciplina il delitto tentato (art. 56 c.p.), in verità, cela più di un dibattito dottrinale e giurisprudenziale in relazione a più elementi della definizione, la cui interpretazione e applicazione pratica è controversa.

In particolare, si discute di cosa si intenda per atti idonei e inequivoci, su quale sia la portata pratica della direzione univoca di tali atti, nonché sulla compatibilità di elementi accidentali a circostanziare il delitto.

Prima di affrontare la questione più dibattuta, pare opportuno premettere che pacificamente il delitto tentato costituisce una fattispecie autonoma generata dall'innesto tra la norma di parte generale e le singole fattispecie di parte speciale, salve le incompatibilità dovute alla struttura del reato. A mero titolo esemplificativo sono incompatibili le fattispecie colpose in quanto l'elemento psicologico esclude la volontà e, quindi, poco si attaglia ad una fattispecie che esprime una "tendenza" e prevede atti diretti a commettere un delitto; per espresso disposto legislativo sono incompatibili i reati contravvenzionali, atteso che l'art. 56 c.p. si riferisce ai soli delitti; sono incompatibili i delitti c.d. unisussistenti, quale l'ingiuria, perchè il reato si consuma immediatamente; altresì incompatibili sono i reati omissivi propri, i reati di pericolo  e di attentato).

Come noto, fondamento politico-criminale dell'istituto è quello di anticipare la soglia della punibilità di atti che ancora non corrispondono ad una fattispecie di reato consumata, al fine di proteggere beni giuridici da atti potenzialmente lesivi. La pena è, pertanto, diminuita se l'azione non si compie (tentativo incompiuto) o l'evento non si verifica (tentativo compiuto). Sempre una diminuzione (ulteriore) produce il recesso attivo (o pentimento operoso) dell'agente che si ha quando questi volontariamente impedisce l'evento. Si parla, invece, di desistenza volontaria quando l'agente desiste volontariamente dall'azione. In tal caso sono puniti gli atti solo se - di per sè - costituiscono reato. In punto "volontarietà", non si richiede vero pentimento di tipo etico-morale, essendo irrilevanti le ragioni intime - anche strumentali e opportunistiche - della condotta, rilevando solo la minore offensività in concreto.

Gli agganci all'idoneità e all'univocità, che devono caratterizzare gli atti (e non i mezzi come voleva il Codice Zanardelli), mitigano la portata della norma, andando ad impedire la punibilità della mera cogitatio (secondo lo schema cogitatio-non agere-sed non patitur). E' stato sapientemente rilevato che, coerentemente, l'art. 115 c.p. prevede la non punibilità dell'accordo, volto alla commissione di un reato, nel caso in ci questo non sia commesso. Dal punto di vista sistematico si è rilevato che l'accordo non punibile si situa prima del tentativo punibile, oltre al quale c'è il reato consumato. Inoltre, laddove l'accordo concerna un delitto, l'esclusione della punibilità viene "contemperata" dall'applicazione di una misura di sicurezza, attesa la pericolosità sociale manifestata.

Come anticipato, il punto di frizione del vivace dibattito è dato dal significato da attribuire all'idoneità degli atti, cioè della capacità a ledere beni tutelati. Un primo profilo è quello del tempo rispetto al quale il giudizio di valore deve svolgersi e dell'oggetto di siffatta verifica di idoneità. Consolidato è il principio per cui il giudizio deve rivolgersi agli atti, cioè alle condotte concretamente realizzate, così come è pacifico che tale valutazione sia fatta guardando al momento in cui gli atti sono stati posti in essere (c.d. prognosi postuma o ex ante) altrimenti nessun atto sarebbe connotato da idoneità (con il senno del "poi"), posto che il reato non si è consumato.

Controverso è, invece, quale sia la base conoscitiva su cui tale giudizio di idoneità debba svolgersi: prevale la tesi della c.d. base parziale secondo cui occorre fare riferimento alle circostanze conosciute o conoscibili dall'agente nel caso concreto e non a quelle globali effettivamente presenti nella fattispecie scrutinata. Su questa base andrà a svolgersi il giudizio di idoneità degli atti compiuti dall'agente, alla stregua della capacità degli stessi, secondo le regole d'esperienza e l'id quod plurumque accidit a ledere il bene giuridico tutelato.

Sul punto del significato da attribuire all'idoneità si è evocato anche l'art. 49 co. 2 c.p. (reato impossibile) che utilizza una formulazione analoga (ma non coincidente) a quella dell'art. 56 c.p. nella parte in cui parla di azione inidonea (in luogo di atti) ed esclude la punibilità. E' stato ritenuto che la norma esprime una principio generale di offensività e che costituisca il "negativo" o lo "specchio" del delitto tentato. A ben vedere, tuttavia, una comparazione volta ad esaltarne specularità non è possibile in modo soddisfacente perchè disomogenei sono i termini di raffronto, in quanto l'art. 56 c.p. si riferisce ai soli delitti e ai singoli atti che possono comporre un'azione.

Nella ricerca del significato cogente da attribuire all'idoneità degli atti che legittimano la punibilità attenuata di condotte propedeutiche alla commissione di un reato consumato, si è sostenuto che la strada da percorrere sia quella volta ad affiancare l'analisi della "direzione non equivoca degli atti" rispetto alla commissione di un delitto. Senonché il requisito in esame - detto anche dell'univocità - è pure oggetto di contrasti, non solo dottrinali ma anche giurisprudenziali. Da un lato, la c.d. tesi oggettiva (minoritaria anche se tornata in auge di recente) sostiene che l'inequivocità degli atti debba riferirsi ad atti esecutivi tali da segnalare l'intenzione dell'agente a commettere un delitto. Secondo tale tesi l'univocità non è solo parametro probatorio ma vero e proprio criterio di essenza e, pertanto, pur potendo la prova essere raggiunta aliunde, deve verificarsi l'essenza - per così dire, ontologica - di quegli atti realizzati alla commissione di un reato ben determinato nei suoi connotati essenziali. D'altro lato, prevale la c.d. tesi soggettiva che ritiene l'univocità degli atti quale criterio di prova rivelatore dell'intenzione dell'agente, richiamando il dato letterale che non fa riferimento agli atti esecutivi, nonchè il dato storico che evidenzia come la scelta del legislatore del 1930 si sia affrancata dalle definizioni del codice previgente che faceva riferimento al "cominciamento dell'esecuzione".

Su questa scia si dibatte anche con riferimento alla possibilità di contestare un delitto tentato circostanziato, dove occorre distinguere al tempo in cui la circostanza si perfeziona e se attiene agli atti compiuti o all'evento non verificato. Vi sono circostanze, ad esempio, che riguardano i rapporti di parentela tra agente e vittima che, in quanto preesistenti, sono compatibili con il tentativo, così come lo è la premeditazione. Dibattuta è, invece, la compatibilità con l'art. 61 n. 4 c.p.: una recentissima sentenza di legittimità ha segnalato come occorra guardare al momento in cui le sevizie o la crudeltà (quale quid pluris) si siano manifestate e, cioè, se accedano agli atti già compiuti o all'evento non ancora realizzato.

Giurisprudenza recente sul tema, su questa Rivista, qui "ANCORA SUL RECESSO ATTIVO... IN FAMIGLIA" - Cass. pen. 16274/2014 http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=45177&catid=205; "RECESSO ATTIVO: NON E' NECESSARIO IL PENTIMENTO" - Cass. pen. 12934/2014 http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=45164&catid=205; "SPARI NEL CORTILE CONDOMINIALE: TENTATO OMICIDIO" – Cass. pen. 46254/2012 http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=44543&catid=205



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