Legislazione e Giurisprudenza, Risarcimento, reintegrazione -  Mazzon Riccardo - 2016-04-11

Illecito civile e atipicità: l'indifferenza al principio di legalità penalisticamente inteso - Riccardo Mazzon

La non applicabilità del principio costituzionale di legalità, in tutti i suoi risvolti, in ambito di responsabilità per illecito civile, dipende dal fatto che, ciò che caratterizza il fatto nell"illecito civile, rispetto al suo alter ego penale, è la sua atipicità, il suo essere clausola generale.

Pur mantenendo, al pari del fatto nell"illecito penale, la struttura tripartita tipica del rapporto causa/effetto (condotta – nesso eziologico – evento), ciò che caratterizza il fatto nell"illecito civile, rispetto al suo alter ego penale, è la sua atipicità, il suo essere clausola generale – per rilevanza e confronto in ambito civile, cfr., in particolare, capitolo II del volume: "Responsabilità e risarcimento del danno da circolazione stradale" - Riccardo Mazzon, Rimini 2014 -; così, anche recentemente, la giurisprudenza ha potuto chiarire, ad esempio, che anche la richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento legittimo e favorevole, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicità dell'illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del tutto specifica e peculiare, che deve essere ricondotta nell'alveo dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità [di conseguenza, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda:

"in particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante: Cass. Civ. nn. 550 e 501 del 1999)" (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 05/04/2013, n. 764, S. s.r.l. c. Reg. Puglia, Com. Brindisi Red. amm. TAR 2013, 04; cfr. anche: Trib. Milano, 31 dicembre 2005, n. 14055, GMil, 2006, 12; Cass. civ., sez. III, 17 maggio 2004, n. 9345, MGC, 2004, 5; conforme Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, FA, CDS 2003, 2949, 3312)].

Tale ontologica essenza d"atipicità, sempre riconosciuta ma certamente rivalutata in tempi recenti, non coinvolge solo il fatto d"illecito nel suo complesso, ma caratterizza anche la disciplina che la giurisprudenza appronta per singole problematiche, quale il determinare compiutamente l"omissione prodromica al danno [in tal senso s"è precisato che l"obbligo giuridico di impedire l"evento, rilevante ex art. 2043 c.c. sotto il profilo della imputabilità della condotta omissiva all"agente, non presuppone necessariamente una fonte legale o negoziale, ma può derivare anche da una specifica situazione che esiga una determinata attività a tutela di un diritto altrui, laddove vi sia un rapporto di fatto con la fonte di pericolo, tale per cui è nella possibilità del soggetto, con un minimo di diligenza comune, elidere le sue potenzialità dannose, ovvero laddove vi sia ragionevole principio di affidamento dei terzi nell"intervento altrui ingenerato da situazioni pregresse; depone in tal senso

"la struttura aperta della clausola generale di cui all"art. 2043 c.c., incentrata sull"esigenza solidaristica di tutela del danneggiato, che consente di pretermettere la necessità di rinvenire un fondamento normativo o negoziale specifico, ragione particolarmente sentita – e per ovvie ragioni di garanzia – nell"ordinamento penale, ove la tematica nasce e si sviluppa" (Trib. Marsala, 21 giugno 2005, RCP, 2006, 3 481)]

ovvero individuare ciò che dev"essere leso per la produzione di un danno risarcibile.

Così, ad esempio, se la giurisprudenza della Suprema Corte si è costantemente espressa nel senso del difetto di giurisdizione rispetto alle domande di risarcimento per il danno arrecato al titolare di un interesse legittimo, tale impostazione era giustificata sul presupposto dell"esaurimento della tutela erogabile secondo l"ordinamento, in quanto il giudice amministrativo poteva fornire la tutela rimessa al suo potere, mentre non poteva essere proposta la domanda di risarcimento davanti al giudice ordinario, non essendo prevista dall"ordinamento l"invocata tutela; così, successivamente, l"ulteriore corso della giurisprudenza ha ammesso l"instaurabilità della controversia su pretesa al risarcimento dei danni causati al titolare di interessi legittimi, spettando al giudice di merito stabilire se la pretesa potesse o meno essere soddisfatta; e tuttavia tale impostazione non implicava il superamento del principio secondo il quale la risarcibilità era limitata ai soli diritti soggettivi: tale superamento (espresso dalla giurisprudenza relativa al risarcimento per la lesione all"integrità del patrimonio, alla libera determinazione negoziale, per la perdita di opportunità (chance), di aspettativa di natura patrimoniale nei rapporti familiari) è avvenuto identificando

"nell"art. 2043 c.c. una clausola generale in base alla quale è risarcibile la lesione di qualunque interesse, rilevante per l"ordinamento" (Cass. civ., Sez. U., 22 luglio 1999, n. 500, FA, 1999, 1990; RCP, 1999, 981; Clt, 1999, 1602).

Quanto sopra affermato (concernente l"atipicità ontologica del fatto nell"illecito civile) è assolutamente confermato dall"indifferenza del principio costituzionale di legalità, in tutti i suoi risvolti, in ambito civile.

L"affermazione poggia su dati normativi e risulta, pertanto, inconfutabile:

– quanto al principio di irretroattività, se esso rappresenta la regola, così come indicato dall"art. 11 delle preleggi ("La legge non dispone che per l"avvenire: essa non ha effetto retroattivo"), è pacifica la sua non costituzionalizzazione in ambito diverso da quello punitivo;

"il principio di irretroattività della legge è stato costituzionalizzato solo con riferimento alla materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.)" Consiglio di Stato, sez. V, 09/04/2013, n. 1932 Soc. Aut. La Valle S.r.l. c. Reg. Calabria dejure.it 2013; cfr. anche Cass. civ., sez. III, 24 novembre 1979, n. 6149, MGC, 1979, fasc. 11).

– quanto al principio di tassatività, esso risulta escluso implicitamente dall"esplicita previsione del potere, per il magistrato, di ricorrere all"analogia (art. 12, 2° co. preleggi: "Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe"); di qui pronunce quale quella che segue, dove le Sezioni Unite della Suprema Corte precisa come, in tema di intermediazione finanziaria, le azioni di un fondo mobiliare estero, emesse in forma dematerializzata ed immesse dal collocatore straniero in un sistema di gestione accentrata, debbano ritenersi localizzate - ai fini delle domande risarcitorie proposte dall'investitore italiano contro le società estere coinvolte nell'emissione, promozione, collocamento e gestione delle azioni, nonché contro la società di revisione dell'emittente e la banca gestore del patrimonio di questa - nel luogo in cui è aperto il conto od avviene l'annotazione contabile nei registri dell'intermediario, nei quali si opera la registrazione in favore del titolare, in quanto le disposizioni del cd. "prima" ("place of the relevant intermediary approach"), di cui all'art. 10 d.lg. 21 maggio 2004 n. 170, sono applicabili anche oltre il campo dei diritti di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale,

"attesa l'indiscutibile analogia di "ratio legis"" (Cassazione civile, sez. un., 08/04/2011, n. 8034, Hsbc Ltd. c. Benbassat e altro, Giust. civ. Mass. 2011, 4, 559; cfr. anche Trib. Bari, 17 novembre 2004, GLBar, 2004).

– quanto al principio di riserva di legge, esso non può che leggersi in senso relativo, pacificamente potendosi affermare il ricorso a provvedimenti integrativi, e ciò senza i limiti e i rigori imposti in ambito penale: ecco, allora, che può essere affermato come l"art. 2043 c.c. non presupponga la commissione di un illecito penale o tipizzato per valutare una condotta che abbia provocato un danno ingiusto, ma si accontenti di una valutazione complessiva della portata lesiva della condotta che si assume negligente (in quanto non conforme a norme, regolamenti, e regole deontologiche e/o di buona fede contrattuale) tenuta dall"agente, essendo esso un illecito a struttura atipica, posto a garanzia del principio solidaristico del neminem laedere, per il quale non prevalgono le garanzie insite nell"ordinamento penale ai fini della prova della colpevolezza, ma s"impone solo

"la produzione di una prova rigorosa degli elementi posti a fondamento della domanda risarcitoria in capo a chi assume di avere ricevuto un danno ingiusto per un altrui fatto colposo o doloso" (Trib. Milano, 14 febbraio 2004, GMil, 2004, 155);

– per quanto concerne il sottoprincipio di determinatezza, anch"esso non trova, così come inteso nel diritto penale, diritto d"asilo nell"ambito che ci occupa, proprio a ragione dell"atipicità che caratterizza il disposto dell"art. 2043 c.c., il quale ultimo pone esso stesso i limiti del proprio operare: si parla, dunque, di clausola generale di responsabilità civile, perché spetta al giudice di stabilire se, nel singolo caso, sia ravvisabile la violazione del principio neminem laedere (anche se "l"opera del giudice non è, peraltro, libera in senso assoluto dal momento che dallo stesso art. 2043 si traggono taluni indici normativi che devono essere tenuti presenti al fine di pervenire ad una corretta qualificazione della singola vicenda": Gazzoni 2003, 691).

Quanto testé descritto, ossia la differenza macroscopica esistente tra il fatto nell"illecito civile (atipico) e il fatto nell"illecito penale (tipico), peraltro non inficia in alcun modo il parallelismo strutturale esistente tra i due, sicché si potrà efficacemente procedere al confronto condotta penale/condotta civile, causalità in ambito penale/causalità un ambito civile, evento penalistico/ evento civilistico.



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