Legislazione e Giurisprudenza, Inizio vita, fecondazione assistita -  Valeria Cianciolo - 2016-07-23

Illegittimo pagare le spese per la fecondazione eterologa – di Valeria Cianciolo

Illegittimo per Palazzo Spada far pagare agli assistiti le spese per la fecondazione eterologa.

Lo ha deciso il Consiglio di Stato con la sentenza del 23 giugno 2016 n. 3297 (in allegato in calce), che ha respinto così l"appello della Regione Lombardia confermando la precedente decisione del Tar contro due delibere della Giunta regionale: quella datata 12 settembre 2014 che ha stabilito che la procreazione medica assistita eterologa fosse a carico degli assistiti, e quella del 7 novembre 2014 che ha fissato le tariffe a carico degli utenti, comprese tra i 1.500 e i 4.000 euro, in base alla complessità dell"intervento.

Quale il fatto all"origine della decisione di Palazzo Spada?

Partiamo dal quadro normativo. Abbastanza complesso.

In base alla legge sulla procreazione medicalmente assistita (di seguito: PMA), è consentito il ricorso alla PMA "qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità" e sia "accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico" (artt. 1, comma 2, e 4, comma 1, L. 19 febbraio 2004, n. 40).

Già a pochi giorni dal deposito della sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2014, il Ministro della salute manifestò l"intenzione di intervenire urgentemente con un decreto legge al fine di consentire il rapido inizio dei trattamenti di PMA eterologa, aggiornando le linee guida e inserendoli altresì nei Livelli Essenziali di Assistenza (di seguito, LEA) ai sensi dell"art. 117, comma 2, lett. m), Cost.  (12). L"inserimento della fecondazione eterologa nei LEA avrebbe comportato la sua erogazione universalistica da parte del sistema sanitario nazionale a tutti i cittadini, gratuitamente, ovvero chiedendo una quota ai cittadini mediante compartecipazione alle spese o ticket.

Una bozza di decreto legge  veniva presentata nel Consiglio dei Ministri nell"agosto 2014.

In quella sede il Presidente del Consiglio espresse però un parere contrario alla sua adozione, ritenendo che su una materia così densa di profili etici si dovesse pronunciare il Parlamento.

Il Ministro aderì quindi alla posizione del Capo del Governo, ribadendo più volte che, in mancanza di un intervento legislativo, le Regioni non dovevano assumere iniziative. Contrariamente alle attese del Ministro, e nelle more dell"attivazione di Governo e Parlamento, le Regioni e le Province Autonome  concordavano gli "indirizzi operativi" per consentire l"avvio delle tecniche di PMA di tipo eterologo, «al fine di rendere immediatamente esigibile un diritto costituzionalmente garantito su tutto il territorio nazionale».

La Conferenza delle Regioni e delle PP. AA. ha quindi condiviso una proposta di tariffe convenzionali da utilizzare nelle Regioni, assumendo a parametro le spese per la fecondazione omologa. Un tariffario in piena regola.

I costi variano a seconda delle tecniche utilizzate:

— Fecondazione eterologa con seme da donatore con inseminazione intrauterina: 1.500 euro (compresi 500 euro per i farmaci);

— Fecondazione eterologa con seme da donatore in vitro: 3.500 euro (compresi 500 euro per i farmaci);

— Fecondazione eterologa con ovociti da donatrice: 4.000 euro (compresi 500 euro per i farmaci).

Con riferimento, invece, alla compensazione per le prestazioni effettuate in mobilità per pazienti provenienti da altre Regioni, la Conferenza delle Regioni e delle PP.AA. ha deciso di proporre che ogni Regione riceverà dalle altre la differenza tra la tariffa convenzionalmente definita e quanto già ottenuto attraverso i ticket. Così come per le tecniche omologhe, i cicli di PMA eterologhi possono essere eseguiti dal Servizio Sanitario Regionale (di seguito, SSR) soltanto se il reddito del nucleo familiare non eccede i 50.000,00 euro annui.

Il punto è che in Emilia Romagna ad esempio, la prestazione è gratuita. A Bolzano costa 36 €.

E in Lombardia costava migliaia di euro.

Ed infatti, nonostante tali indicazioni comuni, il mancato inserimento della fecondazione assistita nei LEA   ha determinato notevoli differenze territoriali nell"accesso alle prestazioni.

Da una parte, infatti, le Regioni non sono obbligate ad assicurare la rimborsabilità della PMA eterologa, rientrando nella discrezionalità di ciascuna la decisione di garantire maggiori livelli di tutela rispetto a quelli previsti dai LEA attualmente in vigore. Dall"altra, tale possibilità è preclusa alle Regioni sottoposte a piano di rientro sanitario, per le quali permane il divieto, ai sensi dell"art. 1, comma 174, della l. n. 311 del 2004, di effettuare "spese non obbligatorie", tra le quali rientrano — appunto — le spese di copertura delle prestazioni sanitarie non inserite nei LEA.[1]

E, infatti, non tutte le Regioni hanno deliberato per accogliere le linee guida della Conferenza dei presidenti delle Regioni, e tra quelle che hanno deliberato, solo poche hanno stabilito quale sia il ticket da pagare per accedere alla fecondazione eterologa.

La Regione Lombardia aveva stabilito di non sovvenzionare le prestazioni di P.M.A. di tipo eterologo, a differenza delle prestazioni di P.M.A. di tipo omologo, salvo il pagamento di un ticket da parte dell"assistito.

La decisione della Regione di far pagare con tariffe che vanno dai 1.500 ai 4mila euro, la fecondazione eterologa (con seme o ovociti esterni alla coppia) risale al 2014, dopo la sentenza della Corte costituzionale che aveva dato il via libera all'eterologa, prima vietata dalla legge 40 del 2003.

Tale decisione veniva espressa e formalizzata nella deliberazione del 12 settembre 2014, n. X/2344 subito impugnata al Tar da un'Associazione, "Sos Infertilità onlus". In quell'occasione, i giudici amministrativi avevano dato ragione all'Onlus e bacchettato la Regione.

Il T.A.R. Lombardia annullava tale delibera nella misura in cui essa ha distinto la fecondazione omologa da quella eterologa, quest"ultima posta ad intero carico dell"assistito, ritenendo che «l"ipotizzata carenza di risorse non potrebbe comunque determinare il completo sacrificio delle posizioni giuridiche dei soggetti che, in possesso dei prescritti requisiti, volessero ricorrere alla procedura di PMA eterologa, considerato che il nucleo essenziale di un diritto fondamentale, qual è quello alla salute, cui la predetta prestazione va ricondotta, non può giammai essere posto in discussione, pur in presenza di situazioni congiunturali particolarmente negative (c.d. diritti finanziariamente condizionati: cfr., tra le altre, Corte costituzionale, sentenze n. 248 del 2011 e n. 432 del 2005) ».

Richiamando le motivazioni della sentenza n. 162 del 10 giugno 2014 della Corte Costituzionale, il giudice di primo grado ha osservato «come il trattamento deteriore riservato alla PMA di tipo eterologo appare illegittimo anche per violazione del canone di ragionevolezza, attesa la riconducibilità di questa allo stesso genus della PMA di tipo omologo, assoggettata invece al pagamento del solo ticket» .

La Regione Lombardia ha contestato tali motivazioni per due ordini di motivi ritenuti infondati dal Consiglio di Stato.

Per il Consiglio di Stato, "la determinazione regionale di distinguere la fecondazione omologa da quella eterologa, finanziando la prima e ponendo a carico degli assistiti la seconda, non risulta giustificata" e "realizza una disparità di trattamento lesivo del diritto alla salute delle coppie affette da sterilità o da infertilità assolute".

Per i giudici, inoltre, "la circostanza che determinate prestazioni sanitarie non siano state inserite nei livelli essenziali di assistenza, pur rappresentando un limite fissato alle Regioni (art. 117, comma secondo, lett. m, Cost.) e connesso alla salute intesa quale diritto finanziariamente condizionato, non può costituire ragione sufficiente, in sé sola, a negare del tutto prestazioni essenziali per la salute degli assistiti, né può incidere sul nucleo irriducibile ed essenziale del diritto alla salute, poiché l"ingiustificato diverso trattamento delle coppie affette da una patologia, in base alla capacità economica delle stesse, "assurge intollerabilmente a requisito dell"esercizio di un diritto fondamentale", come scriveva la Corte Costituzionale nella sentenza n. 162 del 10 giugno 2014, n. 162.

"La Regione – osserva il Consiglio di Stato - ha il potere di fissare limiti e condizioni all"esercizio di questo diritto, nell"esercizio di una ampia discrezionalità, e anche quello di riconoscere prestazioni sanitarie aggiuntive rispetto ai Lea, ma la distinzione tra situazioni identiche o analoghe, senza una ragione giuridicamente rilevante, integra un"inammissibile disparità di trattamento nell"erogazione delle prestazioni sanitarie e, quindi, una discriminazione che, oltre a negare il diritto alla salute (art. 32 Cost.), viola il principio di eguaglianza sostanziale, di cui all"art. 3, comma secondo, Cost. e il principio di imparzialità dell"amministrazione, di cui all"art. 97 Cost".

Cosa in sostanza viene affermato?

Innanzitutto alcuni basilari principi costituzionali.

Tutela della salute ed autodeterminazione. La citata sentenza della Corte Cost. citata dalla sentenza del Consiglio di Stato, rimarcava il fatto che la scelta di diventare genitori tramite PMA influisca sulla serenità familiare e sia espressione della libertà fondamentale di autodeterminarsi: è chiaro come l'impossibilità di avere figli influisca sulla salute psichica della donna equiparata dalla giurisprudenza costante a quella fisica e ricompresa dall'OMS nei diritti fondamentali, tanto più che «gli atti dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti, sempre che non siano lesi altri interessi costituzionali» (C. Cost. nn. 162/85, 251/08 e 113/04). Ergo «né il legislatore né, a maggior ragione, l'autorità amministrativa possono ostacolarne l'esercizio o condizionarne in via assoluta, la realizzazione, ponendo a carico degli interessati l'intero costo della stessa, al di fuori di ogni valutazione e senza alcun contemperamento con l'eventuale limitatezza delle risorse finanziarie». Infatti, trattandosi di un nucleo essenziale di un diritto fondamentale, come quello alla salute, deve essere tutelato anche in presenza di congiunture negative: i costi devono essere a carico della Regione.

Divieto di discriminazione. Questa dicotomia omologa/eterologa, viola il principio di uguaglianza. E" discriminatoria ed irragionevole dato che l'art. 7 L. n. 40/04 richiama le linee guida del Ministero della Salute sulla PMA: sono due species dello stesso genus e, perciò questa difformità è irrazionale ed ingiustificata dato che i LEA impongono sul territorio nazionale la stessa garanzia, nei minimi, delle prestazioni, dovendosi però verificare che appartengano agli stessi diritti fondamentali e dunque, anche l'eterologa deve esservi inserita.

Tesi questa suffragata dalla C. Cost. n. 432/05 che ha chiarito che, «pur in presenza di prestazioni facoltative e non essenziali, il legislatore statale o regionale - quindi, a fortiori, l'amministrazione - non può introdurre regimi differenziati in assenza di una causa normativa razionale o non arbitraria».



[1] Si tratta delle Regioni Abruzzo, Lazio, Molise e Puglia, alle quali si aggiunge la Sicilia, la quale, diversamente dalle altre, ha espressamente riconosciuto la rimborsabilità delle prestazioni di PMA eterologa a carico del SSR, nelle more dell"inserimento dell"eterologa nei LEA, cfr. D.A. n. 105 del 15 gennaio 2015.



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