Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2013-09-26

IN HOUSE, CONTROLLO ANALOGO ANCHE MINORITARIO: SI PUO FARE – Tar Lombardia 780/13 – Alceste SANTUARI

Su questo ci siamo più volte – soprattutto negli ultimi due anni – occupati del tema relativo agli affidamenti c.d. "in house", al necessario controllo analogo che deve sussistere affinché si possa trattare di in house providing e sulla posizione giuridica ed effettiva azione dei soci minoritari all"interno di una compagine societaria "in house".

Il Tar Lombardia – Brescia, sez. II, con la sentenza 23 settembre 2013, n. 780 affronta tutte le questioni sopra richiamate, statuendo che:

  1. l'affidamento in house nel rispetto dello schema comunitario è sempre legittimo, anche nel caso di adesione "contestuale" di un ente locale alla società rispetto all"affidamento;
  2. anche la partecipazione alle gare da parte di soggetti in house è legittima;
  3. anche lo svolgimento di attività a favore di terzi è legittimo: tuttavia, esso potrebbe esporre al rischio di fuoriuscire dallo schema comunitario, qualora la parte più importante dell'attività non è più svolta con gli enti che detengono il controllo.
  4. fra gli strumenti che concorrono a garantire il requisito del "controllo analogo" da parte di soci anche "ultraminoritari", vi è l'adeguatezza di patti parasociali attraverso i quali i soci che sottoscrivono detti patti si impegnano a votare delibere in assemblea che tutelino gli interessi di quei comuni sui cui territori l"attività/ servizio devono essere erogati.

Vediamo nel dettaglio i punti sopra elencati.

Un comune, dopo aver praticato negli ultimi anni l"esternalizzazione della gestione del servizio di igiene urbana, ha deciso di affidare il suddetto servizio mediante affidamento in house. Il gestore prescelto è stata una società "in house", partecipata esclusivamente da enti locali territoriali, il cui statuto impedisce l"adesione di soggetti privati, di cui il Comune è divenuto socio mediante l"acquisto dello 0,1% del capitale per un importo pari a € 10.000, individuando la durata dell"affidamento in quindici anni. Il comune ha motivato la decisione di aderire alla società "d"ambito" quale "forma di attuazione anticipata del principio codificato nell"art. 3-bis commi 1 e 1-bis del DL 13 agosto 2011 n. 138, in base al quale lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica è organizzato in modo unitario all"interno di ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, tali da consentire economie di scala. Poiché la Regione non ha ancora individuato i bacini territoriali ottimali relativi al servizio di igiene urbana, e non è stato esercitato il potere sostitutivo statale, il Comune si è avvalso della sua autonomia organizzativa provvedendo all"affidamento del servizio."

In forza della propria autonomia istituzionale, organizzativa e decisionale, quindi, l"ente locale ha provveduto a definire la formula gestionale ritenuta maggiormente adeguata alle proprie finalità e agli interessi (collettivi) cui deve assicurare risposta.

L"ente locale ha reso esplicite le ragioni che hanno condotto alla scelta in parola tramite l"apposita relazione di cui all"art. 34 comma 20 del DL 18 ottobre 2012 n 179, che è stata allegata alla deliberazione consiliare con cui il comune ha deciso per l"affidamento del servizio alla società pubblica. La società opera in regime di equilibrio economico-finanziario e non applica alcun margine di utile finalizzato a produrre dividendi.

Contro le deliberazioni consiliari, ha presentato ricorso una società, la quale ha evidenziato in particolare che "l"estensione dell"area degli affidamenti in house" indebolisce "la regola secondo cui la via prioritaria di individuazione dei gestori dei servizi rimane la procedura a evidenza pubblica." Nel caso in esame, la società ricorrente ha stigmatizzato lo strumento dell"in house, in quanto:

(i) tra i principi generali dell"ordinamento, rintracciabili in via interpretativa al di là delle contingenti forme legislative, ve ne sarebbe uno che subordina l"affidamento in house all"impossibilità di applicare efficacemente in concreto le regole del mercato e della concorrenza;

(ii) mancherebbe inoltre il requisito del controllo analogo, come definito dalla giurisprudenza comunitaria, essendovi unicamente una minima partecipazione al capitale sociale;

(iii) sarebbe violato l"art. 202 comma 6 del Dlgs. 3 aprile 2006 n. 152, che prevede il passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato presso il gestore uscente otto mesi prima dell'affidamento del servizio.

I giudici amministrativi bresciani si sono così espressi:

Sull"affidamento diretto

Il Tar ribadisce che con "l"espunzione dall"ordinamento nazionale dell"art. 23-bis del DL 112/2008 per effetto del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011, e poi con la cancellazione dell"art. 4 del DL 138/2011 per intervento della Corte Costituzionale (v. sentenza 20 luglio 2012 n. 199)," gli enti locali non sono più tenuti a seguire una "via obbligata" nell"individuazione delle forme giuridico-organizzative cui affidare i servizi di pubblica utilità. Come è noto, sottolineano i giudici del Tar Lombardia – Brescia, "il vuoto normativo provocato dal referendum e dalla sentenza n. 199/2012 non è stato colmato dalla reviviscenza di norme anteriori ma dall"estensione dei principi comunitari (v. TAR Brescia Sez. II 21 febbraio 2013 n. 196)."

Interessante notare che il Tar, avuto riguardo al "perimetro di azione" delle società in house, afferma che la giurisprudenza comunitaria sembra ammettere la deroga al principio della procedura a evidenza pubblica ogni volta che un soggetto economico corrisponda al modello comunitario dell"in house." In altri termini, i giudici amministrativi richiamano l"attenzione sul fatto che un affidamento in house può essere legittimamente effettuato qualora sussista "il requisito del controllo analogo ("quando l"entità di cui trattasi è assoggettata a un controllo che consente all"amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell"entità medesima" – v. C.Giust. Sez. III 29 novembre 2012 C-182/11 e C-183/11, Econord, punto 27), e se la parte più importante dell"attività viene svolta con gli enti che detengono il controllo (v. C.Giust. Sez. II 17 luglio 2008 C-371/05, Commissione/Italia, punti 31-32)."

Il controllo analogo, secondo le specifiche indicate nell"ordinamento UE, integra dunque l"elemento dirimente per potersi procedere ad un affidamento in house.

In secondo luogo, il Tar precisa che, sempre in base alla giurisprudenza comunitaria, "i soggetti che beneficiano di sovvenzioni pubbliche, e quindi anche i soggetti in house, possono certamente partecipare alle gare, come del resto possono partecipare in qualità di imprenditori gli stessi enti pubblici (v. C.Giust. Sez. IV 23 dicembre 2009 C-305/08, Conisma, punto 40; C.Giust. Sez. VI 7 dicembre 2000 C-94/99, Arge, punti 28-32)." I giudici di prime cure rammentano che una "parziale traduzione nel diritto interno dei principi comunitari è stata effettuata dall"art. 34 commi 20 e 21 del DL 179/2012. La prima norma (comma 20) stabilisce che la scelta della modalità di affidamento dei servizi pubblici (qualsiasi modalità: gara, in house, società mista, partenariato) deve essere motivata per dimostrarne la conformità al diritto comunitario. La seconda norma (comma 21) prevede una verifica sugli affidamenti in essere e l"adeguamento degli stessi ai principi comunitari entro il termine del 31 dicembre 2013, a pena di decadenza."

Diritto UE e diritto interno, pertanto, contemplano l""opzione" in house, quale istituto attraverso cui gli enti locali possono procedere all"affidamento di spl. Contro questa possibilità, continua il Tar, "i soggetti che, come la ricorrente, si sentono danneggiati dalla restrizione degli spazi di mercato conseguente alla proliferazione degli affidamenti in house non possono quindi trovare tutela immediata[…]. Essi, eventualmente, possono "ottenere che sia dichiarata la contrarietà al diritto comunitario (v. art. 106 par. 1 TFUE), e quindi la sopravvenuta inefficacia, degli affidamenti diretti attribuiti a operatori economici che nel tempo abbiano perso la caratteristica di soggetti in house secondo lo schema comunitario." Sul punto, il Tar conclude che "un argine contro gli affidamenti in house è rinvenibile unicamente nell"equilibrio che gli operatori economici devono mantenere nella loro attività per rispettare i principi diritto comunitario."

I giudici amministrativi sottolineano che l"ordinamento interno ha inteso depotenziare l"utilizzo degli affidamenti in house, facendo leva sugli incentivi economici a favore delle procedure ad evidenza pubblica. Infatti, l"art. 3-bis comma 3 del DL 138/2011 prevede che l"affidamento dei servizi pubblici tramite procedure a evidenza pubblica costituisca elemento di valutazione della virtuosità degli enti locali ai fini del nuovo patto di stabilità interno. Il successivo comma 4 dispone che i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali siano prioritariamente attribuiti ai gestori dei servizi pubblici selezionati tramite procedura a evidenza pubblica e, infine, il comma 5 stabilisce che i gestori in house siano assoggettati al patto di stabilità interno.

Ricordiamo che la norma citata è stata giudicata costituzionalmente legittima (C.Cost. 20 marzo 2013 n. 46, cfr. contributo pubblicato su questo sito http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=42138&catid=195&Itemid=442&mese=03&anno=2013) principalmente perché favorisce la liberalizzazione attraverso una tecnica premiale che non lede l"autonomia regionale.

Anche alla luce delle pronuncia della Corte costituzionale, il Tar Lombardia evidenzia come risulti difficile "estrarre da queste norme dei criteri immediatamente utilizzabili nella valutazione di legittimità degli atti amministrativi, se non la regola generale che non possono essere adottate soluzioni palesemente sbilanciate a favore della gestione in house e a detrimento delle procedure a evidenza pubblica. Tuttavia, l"applicazione di questa regola è estremamente complessa, in quanto occorrerebbe dimostrare in concreto che un ente pubblico preferisce la soluzione in house accettando non solo le penalizzazioni sul piano della finanza pubblica ma la prospettiva verosimile di una gestione economicamente svantaggiosa." In altri termini, l"autonomia degli enti locali si può spingere, nell"ambito di una valutazione di convenienza oggettiva della forma gestionale prescelta, a prescindere dagli incentivi statali in materia di affidamenti a mezzo di procedure ad evidenza pubblica.

Sul controllo analogo

Anche una partecipazione minoritaria può essere ricondotta alla nozione di "controllo analogo", purché sia collocata nel contesto dell"ordinamento statutario della società in house. Nel caso di specie, si tratta di una società:

(a) che ha avuto origine dalla trasformazione di un consorzio intercomunale istituito nel 1974, la cui attività è stata "mantenuta" negli scopi statutari della società;

(b) il cui intero capitale sociale è ripartito tra enti pubblici locali, ed è vietata la partecipazione di soggetti privati: l"eventuale cessione di azioni a privati è inefficace verso la società e non dà diritto di voto in assemblea;

(c) che può espletare servizi a favore di soggetti diversi dai soci nel limite del 20% del volume d"affari medio dell"ultimo triennio ed é comunque vietata la partecipazione a procedure di gara per l"affidamento di servizi da parte di enti non soci;

(d) in cui ogni azione dà diritto a un voto;

(e) il cui statuto prevede che in aggiunta alle facoltà derivanti dalla partecipazione azionaria sono previsti poteri di controllo dei singoli soci in relazione al rispettivo territorio: diritto di accesso, redazione di convenzioni e disciplinari nell"ambito di iniziative o strategie anche sovracomunali, vigilanza sul corretto adempimento degli obblighi stabiliti dal contratto di servizio.

Dai "tratti" sopra elencati i giudici amministrativi lombardi fanno discendere la coerenza dell"impianto societario con il modello dell"in house providing. In particolare, il Tar riconosce che, a seguito di una modifica statutaria e alla sottoscrizione di patti parasociali da parte dei soci (pubblici hanno introdotto pubblica di decisione della causa, il consiglio di amministrazione di), la società ha rafforzato in modo significativo il ruolo dei soci minoritari e ultraminoritari. A questo riguardo, infatti,:

(a) è stato previsto un comitato di coordinamento, inteso come diretta espressione della popolazione degli enti locali, che partecipa alle riunioni dell"organo amministrativo ed esprime pareri da cui l"organo amministrativo può discostarsi solo con congrua motivazione;

(b) hanno diritto di nominare un componente (su sette) del comitato di coordinamento i comuni e i raggruppamenti di comuni che rappresentino almeno il 15% della popolazione residente;

(b) i firmatari del patto parasociale si impegnano a votare in assemblea, su questioni che riguardano i servizi prestati in uno specifico comune, in conformità alla volontà espressa dal comune direttamente interessato.

Cosa stabiliscono le innovazioni introdotte nel modello di governance societario? Esse sono indirizzate, come detto, a rafforzare il ruolo degli enti locali, specie se minoritari, attribuendo, da un lato, un peso specifico alla popolazione residente negli stessi e, dall"altro, attraverso il patto parasociale, assicurando a ciascun comune "il ruolo di dominus nelle decisioni circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio."

E ciò – secondo il Tar – "può quindi considerare pienamente dimostrata l"attuale esistenza di un controllo analogo esteso anche ai comuni con partecipazioni sociali minime."

Sul passaggio di personale

Un"altra questione su cui il Tar Lombardia nel caso di specie è stato chiamato ad esprimersi riguarda il passaggio del personale dal gestore uscente al gestore entrante. In argomento, preme ricordare che l"art. 202 comma 6 del D.lgs. n. 152/2006 stabilisce che vi sia un passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato a una certa data presso il gestore uscente. La norma si applica espressamente anche nel caso in cui il gestore uscente sia un"impresa privata. I giudici amministrativi riconoscono che la previsione del decreto in parola è finalizzato a realizzare "un obiettivo di sicura utilità sociale come la tutela dell"occupazione". Tuttavia, essi esprimono dubbi circa la costituzionalità di una simile disposizione, "in quanto fa gravare sul nuovo gestore un costo aggiuntivo che può poi tradursi in incrementi tariffari per gli utenti o in minore qualità del servizio, oppure può costituire ex ante un disincentivo alla partecipazione a eventuali gare (una questione in termini analoghi è stata in effetti sollevata, ma è stata dichiarata inammissibile dalla Corte Costituzionale con sentenza 24 luglio 2009 n. 249)."

Il Tar, sul punto, richiama quanto stabilito nell"art. 3-bis comma 2 del DL n. 138/2011, il quale prevede che "nelle procedure a evidenza pubblica l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione dell'offerta e non condizione per il subentro nel servizio."

Atteso che "i problemi del transito del personale dal vecchio al nuovo gestore sono complessi", ritengono i giudici amministrativi lombardi, essi "devono essere esaminati in concreto al momento del cambio di gestione. Normalmente dovrà intervenire la mediazione di appositi accordi sindacali, essendo necessario ordinare e graduare posizioni e aspettative non sempre omogenee (i lavoratori, in ipotesi, potrebbero essere impegnati in più gestioni per conto di comuni diversi, oppure potrebbero essere interessati a rimanere alle dipendenze del vecchio gestore con un parziale cambio di mansioni)."

In punto di diritto, è la conclusione cui giungono i giudici di prime cure, non può "costituire un sintomo di illegittimità il fatto che la scelta relativa alla forma di gestione del servizio e all"individuazione del soggetto affidatario non entri in questioni organizzative di estremo dettaglio."

Ancora una volta, si tratta di una posizione che, da una parte, riconosce l"autonomia degli enti locali nella scelta del gestore e, dall"altra, rinvia al "caso concreto" la risoluzione delle questioni, attraverso la ricerca di soluzioni adeguate e confacenti al servizio in oggetto e agli "attori" in gioco.



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