Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-10-29

IN HOUSE E ATTIVITA PREVALENTE: RINVIO ALLA CORTE UE – Cons. St. 4793/15 – Alceste SANTUARI

Requisito dell'attività prevalente richiesto per un legittimo affidamento in house.

Rapporto tra nuove direttive in materia di appalti e definizione di "in house"

Il Consiglio di Stato rimette la questione alla Corte europea di giustizia

Il caso di specie ha origine a seguito di un ricorso presentato da una società a responsabilità limitata al TAR, per vedere annullata la delibera del consiglio comunale, con la quale il Comune aveva ritenuto sussistenti i presupposti per l'affidamento in house ad una società per azioni del servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani. I giudici amministrativi hanno respinto il ricorso, ritenendo che tra l'amministrazione comunale e la società per azioni sussistessero tutti i presupposti per l'affidamento in house del servizio. Avverso dunque tale sentenza la società ha proposto appello al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 20 ottobre 2015, n. 4793 ha deciso di rimettere alla Corte europea di giustizia la questione relativa all"attività prevalente che si richiede alle società in house per essere considerate tali.

I giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che nell'attuale quadro normativo nazionale non si rinviene una disposizione che indichi gli elementi costituivi di un ente in house e che lo stesso legislatore in molteplici discipline settoriali (es. art. 1, comma 423, 533, 609 l. 190/2014), nel richiamare la nozione di ente in house, faccia rinvia all'ordinamento europeo per una sua corretta delimitazione.

Ricordiamo che "l'affidamento in house" è un istituto di origine giurisprudenziale che nel corso degli ultimi anni ha ricevuto una forte espansione quale modello utilizzato e impiegato da molti enti locali per l"erogazione di molti servizi di interesse generale. L"elaborazione giurisprudenziale sembra aver trovato ora una propria collocazione di diritto positivo nelle direttive n. 2014/23/UE (art. 17), n. 2014/24/UE (art.12), n. 2014/25/UE (art. 28), nelle quali si possono rinvenire gli elementi costitutivi delle società in house.

Il Consiglio di Stato afferma che "tali direttive, però, non sono applicabili ratione temporis nel caso di specie, poiché - non essendo ancora scaduto il termine per il loro recepimento - non può essere esaminato il loro carattere self-executing. Le previsioni in questione hanno comunque una rilevanza giuridica, pur minore rispetto al c.d. effetto diretto ovvero alla regola della "interpretazione giuridica conforme". Al riguardo, la Sezione ricorda che, "in nome del principio di leale collaborazione, vi è un dovere di standstill, nel senso che il legislatore nazionale, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione della direttiva nella GUUE e il termine assegnato per il suo recepimento, deve evitare qualsiasi misura che possa compromettere il conseguimento del risultato, così come il giudice deve evitare qualsiasi forma di interpretazione o di applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la messa in pericolo del risultato voluto dalla direttiva."

Nel caso di specie si discute del concetto di "attività prevalente". Sul punto, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che "la giurisprudenza della Corte di Giustizia[…]ha indicato quale elemento necessario per la sussistenza della relazione in house che l'ente controllato "realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano" (sentenza Teckal) Successivamente, il requisito in questione è stato oggetto di un ulteriore chiarimento da parte della Corte di Giustizia nella sentenza cd. Carbotermo, che ha precisato che "si può ritenere che l'impresa in questione svolga la parte più importante della sua attività con l'ente locale che la detiene, ai sensi della menzionata sentenza Teckal, solo se l'attività di detta impresa è principalmente destinata all'ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale. Non si rinvengono, invece, pronunce che chiariscano se tra gli affidamenti da valutare, al fine di ritenere integrato il requisito dell'"attività prevalente", debbano anche essere computati quelli che riguardino enti pubblici non soci, nel caso in cui l'attribuzione sia imposta da un provvedimento autoritativo proveniente da un'amministrazione pubblica diversa, nella specie dalla R. Abruzzo, che impone all'ente sospettato di relazione in house di svolgere attività di trattamento e smaltimento rifiuti a favore di comuni non soci."

La Sezione, avuto specifico riguardo al fatturato realizzato con l"ente locale controllante o di quello realizzato nel territorio di detto ente, ha specificato che occorre considerare che il fatturato determinante è rappresentato da quello che l"impresa realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall"ente locale controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni. E" dunque indifferente, in tale prospettiva, che i servizi vengano erogati a favore del comune controllante ovvero a favore dei cittadini-utenti, atteso che i servizi in parola rientrano nel quadro di un affidamento in house intercorrente tra ente controllante e società

Poiché le questioni pregiudiziali sollevate dall'appellante in ordine alla ricorrenza del requisito della prevalente attività svolta dalla società in house a favore del Comune, riguardano questioni relative all'interpretazione dei trattati, rilevanti al fine della decisione del giudizio, non già decise dalla Corte di giustizia e attratte nell'ambito di giurisdizione della medesima Corte di giustizia, il Consiglio di Stato ha ritenuto che sussistesse l'obbligo in capo allo stesso di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle seguenti questioni pregiudiziali:

a) "se, nel computare l'attività prevalente svolta dall'ente controllato, debba farsi anche riferimento all'attività imposta da un'amministrazione pubblica non socia a favore di enti pubblici non soci".

b) "se, nel computare l'attività prevalente svolta dall'ente controllato, debba farsi anche riferimento agli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del cd. controllo analogo".

Il rinvio alla Corte europea di giustizia deciso dal Consiglio di Stato ha il pregio di rafforzare l"identità "eurounitaria" del fenomeno in house, strumento giuridico-organizzativo la cui valenza e "identità" sono oggi, più che in passato (si vedano le direttive UE del 2014 sopra citate), apprezzate. E forse in quest"ottica, il modello in house providing può uscire dall"angolo di "residualità" in cui spesso è stato relegato rispetto alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica.



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