Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-10-23

IN HOUSE FALLITA E AFFIDAMENTO SERVIZIO DI IGIENE URBANA – Cons. St. 5124/14 – Alceste SANTUARI

La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 14 ottobre 2014 n. 5124 merita attenzione per una serie di motivi, che di seguito si intende evidenziare.

Una società partecipava alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta dal Comune per l"affidamento del servizio di igiene urbana per la durata di 6 mesi (con proroga di 3 mesi), procedura esperita in via d"urgenza dall"amministrazione comunale per evitare la sospensione del servizio di raccolta dei rifiuti sul proprio territorio. La procedura, inoltre, si era resa necessaria attesa la situazione di dissesto in cui era precipitata la società in house in parola.

La stessa veniva esclusa dalla commissione di gara "perché non compresa nell"elenco delle 16 ditte invitate dall"amministrazione."

La Società esclusa proponeva ricorso al TAR Campania - sede di Napoli, impugnando con motivi aggiunti l"aggiudicazione disposta in favore di altra società. I giudici amministrativi campani (T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII, n. 4451/2014), in parziale accoglimento dell"impugnativa, giudicavano illegittimo il ricorso da parte dell"amministrazione alla procedura negoziata, rilevando che nella determinazione a contrarre non erano stati esplicitati i criteri oggettivi e non discriminatori, con i quali erano state individuate le imprese da consultare, ai sensi dell"art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 e, inoltre, che difettava il requisito dell"imprevedibilità dell"urgenza richiesto dal comma 2, lett. c), della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici per la deroga alla regola della gara.

Conseguentemente, veniva annullata l"intera procedura di gara.

Contro la sentenza del Tar ha proposto appello l"amministrazione comunale.

Come ha evidenziato il Consiglio di Stato nella sentenza in argomento:

1. la procedura negoziata in contestazione origina dal fatto che il Sindaco, "constatata l"impossibilità per la propria società in house[…]di proseguire nel servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti a causa della situazione di dissesto in cui era precipitata," incaricava il competente dirigente di predisporre una procedura di affidamento del servizio in via d"urgenza, al fine di assicurare la continuità dello stesso nelle more dell"espletamento di una procedura aperta;

2. il sindaco disponeva:

a) con ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 t.u.e.l.,la sospensione del conferimento dei rifiuti;

b) la risoluzione contrattuale del contratto d"appalto con l"affidataria in house;

c) di contrattare un"altra società previa procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell"art. 57, comma 2, lett. c), cod. contratti pubblici.

3. il dirigente ha ravvisato l"esistenza di "eccezionali ragioni di natura igienico – sanitarie tali da dettare la necessità di ricorrere ad una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando di gara ai sensi dell"art. 57 del Codice dei Contratti, per il tempo strettamente necessario per l"espletamento della procedura prevista per l"affidamento di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, i cui tempi non risultano compatibili con quelli derivanti dall"urgenza attuale".

4. nella medesima determinazione sono stati individuati gli operatori economici da invitare alla procedura nel rispetto dell"art. 57, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006";

5. nel febbraio 2014, la commissione di gara ha quindi esplicitato i criteri con cui sono stati individuati i 16 operatori economici da consultare e di ciò è stato dato atto anche nella determina di aggiudicazione definitiva

6. la società in house era stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale e subito dopo messa in liquidazione dal Comune a seguito dell"assemblea dei soci, circostanza antecedente di pochi giorni alla decisione del sindaco di affidare il servizio mediante procedura d"urgenza;

7. in precedenza, la nuova amministrazione, insediatasi dopo le elezioni locali del maggio 2013, aveva revocato per mala gestio il precedente amministratore unico.

Il comune, per quanto concerne l"individuazione delle imprese da consultare in sede di procedura negoziata ai sensi dell"art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, ha sostenuto "che tale passaggio procedimentale costituisce una facoltà discrezionale, ricavabile dall"inciso iniziale della disposizione "ove possibile" e che nel caso di specie l"urgenza era tale da non consentire una approfondita analisi di mercato."

Contestando la "non prevedibilità" del dissesto della propria società in house, il Comune appellante ha sottolineato che, "dopo la revoca per giusta causa dell"amministratore unico, deliberata all"assemblea dei soci del 15 novembre 2013, solo alla successiva assemblea del 14 febbraio 2014, il nuovo organo amministrativo rappresentava la situazione di decozione della società, tale da rendere impossibile la prosecuzione dell"attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti e da condurre, il 20 febbraio successivo, alla dichiarazione di fallimento da parte del Tribunale[…]".

Le deduzioni del comune appellante sono state ritenute fondate dal Consiglio di Stato, che si è espresso come segue:

  1. benché la società in dissesto fosse una società in house del Comune, "la conoscenza da parte dell"ente pubblico partecipante della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della propria affidataria è ufficialmente soggetta alle forme previste dal codice civile. In particolare, è all"interno della struttura corporativa tipica della società per azioni, contraddistinta dalla separazione tra proprietà ed amministrazione dell"ente, che la prima è in grado di apprendere l"andamento della gestione e più in generale la situazione della società.";
  2. "nulla impedisce che, stante la peculiarità del fenomeno dell"in house providing, in cui il dominio dell"amministrazione partecipante sull"ente societario partecipato può ordinariamente estrinsecarsi in forme più penetranti" rispetto a quanto avvenuto nel caso di specie, l"amministrazione controllante possa far leva sulle modalità di controllo e supervisione previste per le società per azioni di diritto comune.
  3. la conoscenza dello stato di difficoltà economica non può essere acclarata dal comune "proprietario" "in virtù di articoli di cronaca locale";
  4. il fatto che il Comune conoscesse – come riconosciuto nel ricorso per la dichiarazione di fallimento della società – "l"esistenza di un elevato indebitamento, accumulatosi nel corso degli ultimi anni di gestione" non può essere considerata quale condizione sufficiente a far conoscere all"amministrazione comunale, prima dell"assemblea dei soci del 14 febbraio, che si fosse determinata una situazione tecnicamente definibile di insolvenza per effetto di detto indebitamento;
  5. né vale sostenere per provare che il comune "sapesse" della situazione economico-finanziaria della società in house affermare che il Comune aveva revocato per giusta causa il precedente amministratore unico circa tre mesi prima. Detta scelta, ritiene il Collegio, "si presume venga adottata con l"obiettivo della prosecuzione dell"attività ed il superamento delle criticità emerse nel corso della precedente gestione.

Alla luce di quanto sopra esposto, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto legittima la determinazione dirigenziale a mezzo della quale l"amministrazione comunale ha disposto l"affidamento del servizio di igiene urbana mediante procedura d"urgenza senza pubblicazione del bando. Infatti, sostengono i giudici, si tratta di una procedura "legittimamente fondata su un"urgenza, di cui si dà conto nella motivazione del provvedimento, come visto sopra, della quale non vi è prova che fosse prevedibile per l"amministrazione ai sensi dell"art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006."

Conseguentemente, ribadisce il Collegio che "una volta accertato il presupposto ora esposto, risulta condivisibile anche la critica che l"amministrazione appellante rivolge dell"altra statuizione di accoglimento del ricorso di primo grado, relativa all"indagine di mercato effettuata ai sensi dell"art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006." In quest"ottica, il Consiglio di Stato ha analizzato la disposizione di cui al comma 6 citato, sottolineando che "se la presentazione di sole due offerte a fronte di sedici imprese individuate come operatori da consultare potrebbe", da un lato, "denotare in astratto una inidonea enucleazione dei criteri con i quali individuare questi ultimi", dall"altro, "la disposizione del codice dei contratti ora citata precisa che tale indagine deve essere svolta laddove possibile."

I giudici dunque interpretano la disposizione testé citata quale "bilanciamento tra la necessità di operare con la massima celerità che contraddistingue la procedura negoziata senza pubblicazione del bando e quelle di assicurare, ciò malgrado, la massima partecipazione e la par condicio tra le imprese potenzialmente interessate al contratto." Ecco, quindi, che il Consiglio di Stato ritiene che "in coerenza con il principio di proporzionalità," tanto più si registra una situazione di emergenza e di urgenza, che si "manifesta in tutta la sua gravità," quanto più difficile è "assicurare una selezione rispettosa dei valori della trasparenza e concorrenza enunciati dal citato comma 6, fino al punto in cui la prima conduce ad annullare i secondi."

E" questo il caso di specie, ribadisce il Collegio: in conseguenza del dissesto della propria affidataria in house il Comune "si è visto costretto ad affidare un contratto "ponte", nelle more dell"espletamento di una procedura aperta, non prima di avere dovuto sospendere la raccolta di rifiuti con ordinanza contingibile ex art. 54 t.u.e.l."

Considerando, per quanto interessa il presente contributo, in modo particolare quanto statuito in merito al rapporto tra comune e società in house, forse vale la pena evidenziare che, consolidata giurisprudenza europea e anche nazionale (amministrativa e contabile) ha elaborato una nozione di "controllo in house" che appare "superare" le "semplici" misure di ingerenza del socio nella società disciplinate dal codice civile per le società. Ne consegue che se l"assemblea dei soci rimane indubbiamente una sede privilegiata nella quale conoscere e venire a conoscenza della "vita" della società, il modello "in house providing" prevede altre modalità, da versare nelle previsioni statuarie e nella prassi interna, per assicurare un sostanziale, reale e concreto controllo da parte degli enti locali sulle proprie partecipate/controllate. E ciò a fortiori nell"ambito delle norme contenute nella legge di Stabilità 2014 (l. 147/2013).



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