Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-12-23

IN HOUSE: SENZA CONVENIENZA ECONOMICA ILLEGITTIMO LAFFIDAMENTO – Cons. St. 5732/15 – Alceste SANTUARI

Rapporti tra enti pubblici e società in house

Carattere degli affidamenti in house

Illegittimi gli affidamenti senza convenienza economica

Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 17 dicembre 2015, n. 5732, ha ribadito che una ASL non possa procedere ad un affidamento diretto (modello in house) in assenza di una valutazione economica che faccia propendere la scelta a favore dell"affidamento in parola rispetto alla procedura ad evidenza pubblica.

Il caso prende avvio dalla scelta di una ASL di assegnare il servizio di pulizia e sanificazione ad una propria società in house, dopo aver annullato la gara l"appalto con oggetto il servizio in parola. L"ASL aveva motivato la revoca del bando, accogliendo i ricorsi proposti da due soggetti partecipanti alla procedura comparativa, riconoscendo che il business plan approvato a supporto del servizio messo a gara risultava fondato su un computo del costo del lavoro troppo basso. Di qui la scelta dell"Azienda di deliberare di affidare il servizio alla società in house, radicando tale scelta sul presupposto di una presunta "convenienza economica", contraddetta però da una onere più elevato a carico dell"Azienda medesima, rispetto a quello previsto in relazione alla gara dapprima avviata e poi sospesa.

Nel caso di specie, i giudici di Palazzo Spada prendono in esame l"art. 4, commi 7 e 8, del d.l. 95/2012 convertito in l. 7 agosto 2012, n. 135, che ha imposto l"obbligo alle P.A. di acquisire beni e servizi mediante gara e che consente l"affidamento diretto a società a totale partecipazione pubblica nelle sole ipotesi di gestione di servizi di interesse generale. Nel contesto normativo sopra descritto, il Consiglio di Stato hanno ritenuto che il servizio strumentale di cui trattasi esula dall"ambito dei servizi di interesse generale, ed è quindi suscettibile di ingenerare distorsioni della concorrenza a detrimento della parità degli operatori economici.

Preme evidenziare che, anche a tacere dalla normativa settoriale, il Consiglio di Stato aveva già statuito in passato che la valutazione comparativa e l"analisi di mercato sono necessarie in quanto derivanti dal principio di imparzialità e di buon andamento della P.A. di cui all"art. 97 Cost. e dall"obbligo di motivazione dell"atto in base all"art. 3, l. 241/1990 (cfr. Sez. VI, sentenza n. 762/2013).

Conseguentemente, l"opzione tra modello in house e ricorso al mercato deve basarsi sui consueti parametri delle scelte discrezionali, segnatamente:

-) valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati coinvolti;

-) individuazione del modello più efficiente ed economico;

-) adeguata istruttoria e motivazione.

Pertanto, trattandosi di scelta discrezionale, l"affidamento in house è sindacabile se esso risulti privo di istruttoria e motivazione e sia stato disposto sulla base di una decisione palesemente illogica o irrazionale.

L"erroneo presupposto della convenienza economica rimasta soltanto sulla carta è stato addotto dalla Sezione quale elemento principale di valutazione per dirimere la controversia in oggetto. Non è stato dunque ritenuto legittimo l"affidamento diretto del servizio di pulizia e sanificazione, considerando, di conseguenza, la procedura ad evidenza pubblica l"unica che necessariamente deve considerarsi obbligata.

Se, da un lato, le motivazioni addotte dal Consiglio di Stato per respingere l"appello dell"ASL ricorrente appaiono in linea con un sistema in cui gli enti locali – soprattutto in quanto espressione esponenziale degli interessi della comunità – sono chiamati a "dare ragione" delle loro scelte, dall"altro non convince la ricostruzione della "condizione di minorità" attribuita al modello in house. La Sezione, infatti, richiamando una propria precedente pronuncia (Cons. St., sez. III, 7 maggio 2015, n. 2291) ha ritenuto l"affidamento in house quale "modalità eccezionale, rispetto a quella ordinaria della scelta dell"affidatario in esito a procedure concorrenziali".

In questo senso, vorrei riprendere quanto statuito dal Tar Puglia – Lecce, sez. II, che con sentenza 1 dicembre 2014, n. 2986, riguardante un caso analogo, aveva, tra l"altro, sottolineato che:

-) "l"istituto dell"in house, più che un"eccezione al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, è a sua volta espressione di un principio generale riconosciuto sia dal diritto dell"Unione che dall"ordinamento nazionale";

b)        l"in house providing deve essere collocato nel principio "di auto-organizzazione amministrativa o di autonomia istituzionale, in forza del quale gli enti pubblici possono organizzarsi nel modo ritenuto più opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali."

Considerare, dunque, il modello della società in house e il conseguente affidamento dei servizi in delegazione interorganica equivale, da un lato, a non riconoscere l"autonomia decisionale degli enti locali (i quali – come sopra richiamato – sono comunque obbligati a motivare la scelta operata) e, dall"altro, a depotenziare uno strumento di realizzazione di finalità di pubblico interesse, che gode di un favor legis anche nelle ultime direttive UE approvate nel 2014 (e in fase di recepimento da parte del nostro Parlamento) in materia di appalti e concessioni.



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