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Pubblica amministrazione / appalti
16/09/14

“SII: MERCATO, SOCIETA’ MISTA O IN HOUSE… PARI SONO – Cons. St. 4599/14” – Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 10 settembre 2014, n. 4599 ha respinto il ricorso avverso la sentenza del Tar Campania – Napoli, Sez. I, n. 1925 dell’11 aprile 2013, presentato da una società mista pubblico-privata contro la decisione di un comune di aderire ad un consorzio (fattispecie di gestione in house) per la gestione del servizio idrico integrato.

 

I giudici di Palazzo Spada, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012 hanno ribadito che gli enti locali dispongono di un potere autonomo decisionale a riguardo della forma giuridico-organizzativa da impiegare per l’organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale, quale è il servizio idrico integrato.

 

Per effetto di tale pronuncia, i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono, dunque, “essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all’esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico – privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una ‘gara a doppio oggetto’ per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l’affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall’ente, ma ne che sostituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest’ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) ‘analogo’ (a quello che l’ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti che la controllano.” A giudizio del Consiglio di Stato, l’“affidamento diretto, in house - lungi dal configurarsi pertanto come un’ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locale - costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell’affidamento diretto, in house (sempre che ne ricorrano tutti i requisiti così come sopra ricordati e delineatisi per effetto della normativa comunitaria e della relativa giurisprudenza), costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4832; sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762).”

 

I giudici amministrativi sottolineano l’importanza della motivazione che l’ente locale deve adottare per suffragare la propria scelta di ricorrere all’affidamento in house (motivazione che nel caso di specie è stata ritenuta adeguata), che deve, tra l’altro comprendere, ragioni di natura tecnico-economica ed organizzativa del servizio da erogare. Ragioni che nel caso in esame risultano particolarmente importanti, atteso che il comune, a causa di diverse ragioni, aveva in un primo tempo affidato direttamente il servizio alla società mista ricorrente/appellante, per poi passare alla gestione diretta, all’espletamento di una gara e, infine, all’affidamento in house. Quest’ultima opzione non è stata ritenuta dai giudici di Palazzo Spada alla stregua di una contraddizione, quanto piuttosto quale approdo finale di un percorso valutativo comparato.

 

Per quanto riguarda il soggetto giuridico affidatario in house e i “tratti salienti” che devono caratterizzare tale forma di gestione, i giudici rilevano che si tratta di un consorzio formato solo da enti locali e da enti pubblici (“irrilevante essendo a tal fine la qualifica di economici”). Il Consiglio di Stato ritiene che l’assenza di un rappresentante del comune in seno al consiglio di amministrazione del consorzio sia indifferente “atteso che i suoi compiti statutari concernono l’attuazione degli indirizzi espressi dall’Assemblea”. E’ a questa, “organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”, che lo statuto attribuisce le funzioni principali, svolgendo dunque il CdA quelle che residuano. Altra previsione statutaria scrutinata per verificare la sussistenza del c.d. “controllo analogo” è stata quella relativa all’attività svolta a favore degli enti consorziati, che risultano essere gli unici destinatari dell’azione del consorzio.

 

Infine, merita attenzione la contestazione dell’appellante secondo cui il consorzio in parola avrebbe dovuto essere trasformato in società di capitali, ai sensi dell’art. 35, comma 8, legge 28 dicembre 2001. Già il comune aveva sostenuto che tale previsione si applica soltanto ai consorzi che svolgono attività industriale e che quindi doveva essere esclusa per il consorzio in argomento in quanto esso ha natura non commerciale e presenta un fine non lucrativo.

I giudici di Palazzo Spada hanno aggiunto che il consorzio non svolge una funzione ma eroga un servizio (idrico integrato), circostanza fattuale che rende in applicabile il richiamo operato all’art. 1, comma 1-quater, del. d.l. 2 del 2010, conv. con modificazioni dalla legge n. 42 del 2010.

 

In sintesi, l’ente locale può legittimamente procedere ad individuare un consorzio costituito da enti locali e da altri enti pubblici (anche economici) quale formula gestionale ed organizzativa in house per erogare il servizio idrico integrato sul proprio territorio di riferimento.

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