Legislazione e Giurisprudenza, Procedura penale -  Redazione P&D - 2014-02-14

INUTILIZZABILITA PROCESSUALI E DIVIETI IMPLICITI – Cass. 6386/14 – Sabrina CAPORALE

"Il testimone non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale" (art. 198/2 c.p.p.).

"Se davanti all"autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria una persona non imputata ovvero una persona non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a su carico, l"autorità procedente ne interrompe l"esame, (…) Le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. (art. 63 c.p.p.).

Non sempre il testimone è obbligato a rispondere alle domande egli inquirenti. Esiste il c.d. privilegio contro l"autoincriminazione sancito dall"art. 198 comma 2 c.p.p. Si tratta di un"ipotesi del tutto eccezionale, e che riguarda quelle domande le cui risposte potrebbero essere auto incriminanti, dalle quali cioè possa desumersi una responsabilità penale a proprio carico e, dunque aprirsi un procedimento penale contro di lui.

Le dichiarazioni assunte in violazione di siffatto principio sono colpite da inutilizzabilità assoluta, esse cioè non potranno essere valutate dal giudice al fine di formare il proprio convincimento in merito alla decisione.

Orbene, la questione sottoposta al vaglio della Suprema Corte di Cassazione, concerneva il caso di dichiarazioni "non spontanee"rese alla Polizia Giudiziaria da un soggetto coimputato nel medesimo procedimento per il quale si stava procedendo, peraltro non verbalizzate, ma tuttavia, valutate ai fini dell"adozione di misure cautelari a carico dell"imputato principale.

Il tema in verità, assai delicato riguarda i rapporti direttamente intercorrenti tra il cittadino e l'autorità di polizia, nell"ipotesi in cui il primo ne venga a contatto, non per sua volontà ma perché "costretto". Ebbene, sul punto, "non va trascurata la ratio sottesa al governo di tali rapporti, secondo i capisaldi dello Stato di diritto e dei quali il sistema processuale non si disinteressa". La previsione di un regime sanzionatorio forte che punisce con l"inutilizzabilità assoluta l"uso di dichiarazioni contra se e contra alios – spiega la Cassazione, in una sentenza delle Sezioni Unite (la sentenza Carpanelli) trova a suo fondamento un intento [pressoché] deterrente rispetto all'uso di prassi illiberali, distorte, dovendosi evitare che siano svolte indagini informali, le quali volutamente ignorino l'esistenza di indizi di reità a carico del dichiarante, ed anche evitare, attraverso la deliberata omissione di attività espressamente richieste dal codice di rito, il pericolo di ottenere dichiarazioni compiacenti o negoziate a carico di terzi".

È una norma che serve, in altre parole, ad evitare che vengano aggirate le regole sulle invalidità processuali.

Ebbene, con ordinanza emessa in data 2 luglio 2013, il Tribunale della libertà di Trento accoglieva, l'istanza di riesame proposta nell'interesse di un uomo, indagato per i reati di cui agli artt. 73, 80 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (per aver venduto, tra l'altro ed a più riprese, sostanza stupefacente del tipo marijuana) e dall'art. 629 cod. pen. (perché, al fine di procurarsi l'ingiusto profitto del negozio di cui alle precedenti cessioni, obbligava il ricevente al pagamento di ingenti somme di denaro, a saldo del debito di droga fornita(…), mediante minaccia consistita nel prospettargli danni alla incolumità fisica).

A seguito del ricorso, veniva riformata l'ordinanza di custodia cautelare in carcere, emessa dal Gip del locale Tribunale, sostituendola con quella degli arresti domiciliari.

Quest"ultimo, in verità, fondava la decisione di adottare e sostituire la misura precedentemente disposta con quella degli arresti domiciliari, sulla base delle dichiarazioni rese dal coindagato nel medesimo procedimento (soggetto al quale il primo aveva venduto e poi cedute le sostanze stupefacenti) alla Polizia Giudiziaria. Tali dichiarazioni, ritenute inutilizzabili limitatamente al reato di cui all'art. 73 d.P.R. 309 del 1990, perché rese dallo stesso senza le garanzie difensive previste dal codice di rito, erano poi valutate come pienamente utilizzabili quanto al reato di estorsione, sul rilievo che, "quanto a quest'ultimo il dichiarante fosse persona offesa e dunque soggetto che avrebbe potuto assumere la qualità di testimone, in mancanza di qualsiasi ipotesi di connessione o di collegamento probatorio tra il reato di droga e quello di estorsione (…)"

Ciò posto, il ricorrente, proposto ricorso per cassazione avverso la predetta misura cautelare, lamentava due ordini di violazioni processuali. Innanzitutto, la contraddittorietà della motivazione, avendo il Tribunale del Riesame, dapprima valutato le dichiarazioni del coimputato sentito dalla PG, inutilizzabili perché assunte in assenza delle garanzie difensive, (assenza del difensore e degli avvisi di legge, neppure potevano considerarsi realmente spontanee) e, successivamente pienamente utilizzabili, seppure limitatamente al reato estorsivo, rispetto al quale il dichiarante, rivestiva la posizione di persona offesa dal reato e, quindi processualmente valorizzabili. Si trattava, comunque, di dichiarazioni non verbalizzate ma contenute in un'annotazione di servizio !

Contraddittorietà, ma anche … illogicità della motivazione. Come è possibile – chiede il ricorrente – che la stessa fonte indiziaria prima sia ritenuta acquisita in violazione di legge e, immediatamente dopo, sia ritenuta legalmente acquisita?

Il ricorso è fondato !

Come già osservato nei precedenti motivi di gravame, la Suprema Corte giudicante, richiama la contraddittorietà e illogicità della motivazione della sentenza impugnata. Il Tribunale del riesame ha, infatti, in premessa, escluso che il dichiarante, (….), abbia reso dichiarazioni spontanee alla polizia giudiziaria, essendo stato da questa sollecitato a fornirle (…) ha pertanto dapprima ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni accusatorie formulate nei confronti del ricorrente, nella parte in cui questi era stato accusato di aver ceduto sostanze stupefacenti, correttamente osservando che le dichiarazioni medesime non fossero state comunque verbalizzate ed inferendo da ciò un ulteriore aspetto dell'inutilizzabilità di esse".

A ben vedere – aggiunge la Corte – "il Tribunale di Trento è giunto a una tale conclusione seguendo l'insegnamento delle Sezioni Unite di questa Corte (in particolare, Sez. U, n. 1282 del 09/10/1996 (dep. 13/02/1997),) che, quanto all'esegesi dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., hanno sottolineato come, al fine di una completa oltre che corretta interpretazione della norma in questione, essa vada esaminata nel contesto delle altre disposizioni del codice di rito (art. 197 lett. a) e b), 208, 210 cod. proc. pen.), le quali, nel disciplinare la posizione dell'imputato e del coimputato dello stesso reato o dell'imputato di reato connesso o collegato, attuano il principio del diritto al silenzio, con la conseguenza che l'incapacità a testimoniare di tali soggetti e la correlativa disciplina del loro esame con le garanzie difensive e la facoltà di non sottoporvisi, riguardano l'intero contenuto dei temi oggetto di esame, quindi sia ciò che attiene alla propria posizione, sia i fatti che riguardano quei terzi che assumono la veste di coimputato dello stesso reato o di imputato di reato connesso o collegato".

In altre parole, in forza del principio per cui "nessuno può essere costretto ad affermare la propria responsabilità penale" (dal brocardo latino "nemo se deteger") il nostro ordinamento prevede che laddove un soggetto "coinvolto" in un processo penale collegato o connesso con quello per cui si sta procedendo, dovesse rendere dichiarazioni accusatorie nei confronti degli altri soggetti allo stesso tempo coinvolti nella vicenda processuale, ma che in qualche modo, proprio in virtù di tale "collegamento", possano richiamare la propria responsabilità, questi ha diritto al silenzio.

Tutto ciò – dice la giurisprudenza delle Sezioni Unite – "non si verifica, nell'ipotesi in cui il soggetto sia imputato, nello stesso o in altro processo, per un reato o per reati che non abbiano alcun legame processuale con quelli per cui si procede, rispetto ai quali la sua posizione è di totale estraneità e indifferenza ed è quindi quella del testimone".

"Da ciò discende che in tanto può intervenire il regime di inutilizzabilità assoluta di cui all'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., in quanto le dichiarazioni provengano da persona a carico della quale sussistevano indizi in ordine allo stesso reato o a reato connesso o collegato attribuito al terzo e che tali dichiarazioni avrebbe avuto il diritto di non rendere se fosse stato sentito come indagato o imputato. Restano quindi escluse dal divieto, in quanto al di fuori dell'ambito di applicazione della norma, le dichiarazioni riguardanti persone coinvolte dal dichiarante in reati diversi, non connessi o non collegati con quello o quelli in ordine ai quali esistevano indizi a carico del dichiarante stesso, poiché in tal caso costui assume la veste di testimone."

Ora, se questo è vero, non può trascurarsi che, nel caso di specie, il Tribunale del Riesame ha utilizzato, ai fini cautelari, dichiarazioni non verbalizzate ed inserite in un'annotazione della polizia giudiziaria. "Trattandosi di fatti già precedentemente riferiti oralmente alla polizia giudiziaria, dietro sollecitazione di questa, è da escludere che dette dichiarazioni possano qualificarsi spontanee".

Sul punto, più volte la Cassazione, seppure con "diverse oscillazioni, anche recenti (Sez. 2, n. 150 del 18/10/2012 - 04/01/2013), è intervenuta, nel senso di ritenere (…)che le dichiarazioni accusatorie non verbalizzate, ma raccolte dalla polizia giudiziaria in una nota informativa, devono considerarsi acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e ricomprese nell'ipotesi di inutilizzabilità patologica di cui all'art. 191 cod. proc. pen., con conseguente impossibilità che esse fondino l'emissione di una misura cautelare (Sez. 2, n. 6355 del 25/01/2012) perché, sulla base dei principi fondanti il diritto delle prove penali in un sistema processuale accusatorio, le stesse non potranno mai essere utilizzate in dibattimento e ciò rende tali dichiarazioni inutilizzabili anche ai fini dell'emissione di una misura cautelare, in quanto deve di regola escludersi che possano costituire il supporto motivazionale di un provvedimento cautelare in genere, non essendo idonee a formulare alcuna prognosi di probabilità della colpevolezza dell'imputato (Sez. 6, n. 21937 del 01/04/2003). (…) Esse possono tuttavia essere utilizzate nella fase delle indagini preliminari, ma solo come indizio di reato e stimolo ed oggetto di ulteriori investigazioni, mentre una loro utilizzazione dibattimentale, pure ai limitati fini della contestazione di cui all'art. 503, comma 3, cod. proc. pen. è possibile soltanto se le dichiarazioni siano state verbalizzate secondo quanto è richiesto dall'art. 357, comma 2, cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 107 del 18/01/1993)".

In altre parole – osserva la Corte nella sentenza odierna – "senza incorrere nella violazione del principio di tassatività di cui all'art. 191 cod. proc. pen., la giurisprudenza di questa Corte, il cui orientamento il Collegio condivide, ha chiarito come nella disciplina della disposizione debbano essere ricompresi tanto i divieti espliciti quanto i divieti impliciti individuati nelle norme che subordinano il compimento o l'uso di un atto a particolari forme, casi o presupposti, ponendo così una proibizione implicita per tutti quelli non contemplati, in vista di una utilizzazione che incide così pesantemente sui diritti personali e patrimoniali delle persone" (Sez. 2, n. 6355 del 25/01/2012, cit.).

Va comunque citato, anche l'opposto orientamento, il quale al contrario, "fa leva sul fatto che la mancata verbalizzazione da parte della polizia giudiziaria di dichiarazioni da essa ricevute, in contrasto con quanto prescritto dall'art. 357 cod. proc. pen., non le rende nulle o inutilizzabili in quanto nessuna sanzione in tal senso è prevista da detta norma, sicché salvi i limiti di cui all'art. 350, commi 6 e 7, cod. proc. pen., l'agente o l'ufficiale di polizia giudiziaria può fare relazione del loro contenuto all'autorità giudiziaria e rendere testimonianza "de relato" (Sez. 2, Sentenza n. 150 del 18/10/2012, cit.)".

Orbene, alla luce di quanto sin ora detto e alla luce, anche dell"osservazione preliminarmente fatta circa la ratio di tale previsione normativa, ne consegue "che, indipendente dall'ambito di operatività dell'art. 63, commi 1 e 2, cod. proc. pen.(…), non è indifferente al sistema processuale, ai fini dell'utilizzabilità o meno delle informazioni raccolte dalla polizia giudiziaria attraverso il contatto provocato con il cittadino sia esso indagato o persona informata sui fatti, l'inosservanza delle regole che governano il procedimento di formazione degli elementi di prova nel corso delle indagini preliminari. Una riprova in tal senso è fornita proprio dai casi in cui è la stessa legge processuale (come per le dichiarazioni spontanee rese dall'indagato, per le quali è comunque prevista la documentazione ai sensi dell'art. 357, comma 2, lett. b) cod. proc. pen.) a prevedere una utilizzazione nel corso delle indagini preliminari di atti che, in mancanza di una espressa previsione, non lo sarebbero. (…) (v. Corte Cost., sentenza n. 305 del 2008).

Occorre pertanto dare continuità al segnalato orientamento (Sez. 2, n. 6355 del 25/01/2012, cit.) secondo il quale, per individuare i casi di inutilizzabilità fissati dal legislatore nel rispetto del principio di tassatività che immancabilmente governa l'art. 191 cod. proc. pen., bisogna considerare come "divieti", sia le proibizioni esplicite (del tipo "è vietato", "non è ammesso", "non possono essere utilizzati"), quanto le norme che subordinano il compimento o l'uso di un atto a particolari forme, casi o presupposti, ponendo in tal modo un divieto implicito per tutti quelli che si discostino dalla fattispecie tipo.

Va, in ogni caso, e da ultimo chiarito che tuttavia non possono essere colpiti dalla sanzione dell'inutilizzabilità i casi in cui il dichiarante, legittimamente richiesto, rifiuti di verbalizzare le dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria, perché in tali ipotesi le annotazioni da questa redatte e contenenti, tra l'altro, la sintesi di dichiarazioni direttamente percepite dall'ufficiale di polizia giudiziaria, rese oralmente dalle parti offese di un delitto, costituiscono la doverosa documentazione di attività di indagine, che in siffatti casi è riconducibile all'espletamento di compiti istituzionali (Sez. 1, n. 16411 del 03/03/2005)".



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