Articoli, saggi, Generalità, varie -  Redazione P&D - 2013-11-09

LA CONSULENZA DUFFICIO NELLESPERIENZA GIURISPRUDENZIALE: NATURA, FUNZIONE, LIMITI - Vito AMENDOLAGINE

Ai sensi dell"art. 61, comma 1, c.p.c., quando è necessario, il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica, la cui scelta deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile.

La consulenza tecnica d'ufficio costituisce quindi un mezzo di ausilio per il giudice, volto alla più approfondita conoscenza dei fatti già provati dalle parti, la cui interpretazione richiede nozioni tecnico-scientifiche, e non un mezzo di soccorso volto a sopperire all'inerzia delle parti. La stessa, tuttavia può eccezionalmente costituire fonte oggettiva di prova, per accertare quei fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di un perito nominato dal giudice della causa (Cass., 18 gennaio 2013, n.1266, in De Jure).

Infatti, ancorché, in linea generale, la consulenza tecnica di ufficio non possa essere disposta al fine di esonerare la parte dal relativo onere probatorio, quando non vi sia altro mezzo per giungere all'accertamento richiesto che quello di demandarlo a chi sia dotato di speciali competenze tecniche, il giudice può incaricare il consulente non solo di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulenza deducente), ma anche di accertare i fatti stessi (consulenza percipiente). In tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento dei suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass., 11 settembre 2012, n. 15157, in De Jure).

Il giudice può quindi affidare al consulente tecnico non solo l'incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), e, in tale caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass., 23 febbraio 2006, n.2990, in De Jure).

Tuttavia, anche nell'ipotesi di consulenza tecnica d'ufficio c.d. percipiente, la parte non può sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente, essendo necessario che quantomeno deduca i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti (Cass., 1° ottobre 1999, n.10871, in De Jure).

In particolare, a tal fine, si è affermata la necessità che la parte deduca quanto meno il fatto che pone a fondamento del proprio diritto; che il giudice ritenga che il fatto sia possibile, rilevante e tale da lasciare tracce accertabili o, comunque, da poter essere ricostruito dal consulente; che l'accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede oppure che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino il giudice dal procedere personalmente all'accertamento; ed infine, che il consulente indaghi sui fatti prospettati dalle parti e non su fatti sostanzialmente diversi (Cass., Sez. Un., 4 novembre 1996, n.9522, in Danno e resp., 1997, 15).

Al riguardo è bene precisare che il principio consolidato secondo cui la c.t.u. non è un mezzo di prova va inteso nel senso che essa non può essere volta ad accertare un fatto od un evento nella sua storicità, il cui onere incombe sulla parte che tale fatto/evento allega, mentre laddove invece il fatto o l'evento sia incontestato o comunque pacifico in causa nella storicità e si controverta soltanto sulle cause e/o modalità dell'accadimento, si entra in un campo di accertamenti e/o di valutazioni e giudizi di ordine prettamente tecnico, che in quanto tale, è sottratto alla prova testimoniale che in questa parte sarebbe inammissibile, ed al relativo onere della parte interessata, per essere riservato, in sede processuale, al c.t.u. quale soggetto provvisto di specifiche cognizioni tecnico-scientifiche nella materia considerata (Trib. Firenze, 3 aprile 2009, in De Jure).

In buona sostanza, poiché la consulenza tecnica è un mezzo istruttorio - non in senso proprio (come affermato da Cass., 14 febbraio 2006, n.3191, in De Jure), la cui funzione è ravvisabile nell"integrazione della prova, ed in quanto tale, non utilizzabile per supplire alle carenze istruttorie di una delle parti, ma per valutare tecnicamente i dati oggettivi già acquisiti agli atti come risultato dei mezzi di prova ammessi sulle richieste delle parti (Trib. Bari, 28 settembre 2010, in De Jure) - e non una prova vera e propria, lo stesso, è sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice del merito, rientrando nei poteri discrezionali di quest'ultimo la valutazione se disporre la nomina del consulente tecnico d'ufficio (Cass., 2 marzo 2006, n.4660, in De Jure), con la precisazione che la motivazione del diniego della nomina del consulente tecnico d'ufficio può anche essere implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato, effettuata dallo stesso giudice del merito (Cass., 6 maggio 2002, n.6479, in De Jure).

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, può allora comprendersi perché la c.t.u. non può essere disposta al fine di esonerare la parte dall'onere di provare quanto assume ovvero di compiere un'indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati, essendo consentito derogare al limite costituito dal divieto di compiere indagini esplorative quando l'accertamento di determinate situazioni di fatto possa avvenire soltanto con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche.

In questo caso si ritiene che il c.t.u. possa anche acquisire ogni elemento necessario per rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori rientranti nell'ambito strettamente tecnico della consulenza e non di fatti che, essendo posti direttamente a fondamento di domande o eccezioni, debbono essere necessariamente provati dalle parti (Cass., 14 febbraio 2006, n.3191, cit.).

L'eventuale nullità della consulenza tecnica - e quindi anche quella dovuta ad un eventuale allargamento della indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente - è soggetta al regime di cui all'art. 157 c.p.c., con la conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato se non è fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione del consulente (Cass., 14 agosto 1999 n. 8659, in De Jure).

In ordine a tale ultimo aspetto, premesso che la consulenza tecnica non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata alla acquisizione, da parte del giudice di merito, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze, si è affermato che la nomina del consulente rientrando nel potere discrezionale del giudice, il quale può provvedervi anche senza alcuna richiesta delle parti, non potrebbe ritenersi mai tardiva la richiesta avanzata dalla parte in proposito - né generica, poiché è sempre il giudice che, avvalendosi dei suoi poteri, delimita l'ambito dell'indagine da affidare al c.t.u. - non trattandosi di una richiesta istruttoria in senso tecnico, ma solo di una sollecitazione rivolta al giudice affinché questo, avvalendosi dei propri poteri discrezionali, provveda a nominare un consulente (Cass., 15 aprile 2002, n.5422, in De Jure).

Ciò ovviamente non impedisce che la consulenza tecnica di ufficio possa costituire fonte oggettiva di prova tutte le volte che la stessa opera come strumento di accertamento di situazioni di fatto rilevabili esclusivamente attraverso il ricorso a determinate cognizioni tecniche (Trib. Bari, 4 settembre 2012, in De Jure; Cass., 8 gennaio 2004, n.88, in Il merito, 2006, 10, 5; Cass., 10 marzo 2000, n. 2802, in De Jure; Cass., 29 marzo 1999, n. 2957, in Mass. Giust. Civ., 1999, 696; Cass., 4 marzo 1995, n.2514, in Giur.It., 1995, I, 1, 1410).

Conseguentemente, il principio secondo cui il provvedimento che dispone la consulenza tecnica rientra nel potere discrezionale del giudice del merito - incensurabile in sede di legittimità - va contemperato con l'altro principio secondo cui il giudice deve sempre motivare adeguatamente la decisione adottata in merito ad una questione tecnica rilevante per la definizione della causa, con la conseguenza che quando il giudice disponga di elementi istruttori e di cognizioni proprie, integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza, sufficienti a dar conto della decisione adottata, non può essere censurato il mancato esercizio di quel potere, mentre se la soluzione scelta non risulti adeguatamente motivata, è sindacabile in sede di legittimità sotto l'anzidetto profilo (Cass., 27 ottobre 2004, n. 20814, in Danno e resp., 2005, 713).

Pertanto, ove per la decisione di una controversia sia rilevante risolvere questioni di tipo tecnico il giudice del merito - nell'esercizio della discrezionalità che gli compete - può nominare o meno un consulente tecnico di ufficio, ma se decide di non nominarlo deve disporre di elementi istruttori e di cognizioni proprie, integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza, sufficienti a dar conto della decisione adottata affinchè il mancato esercizio del suddetto potere di nomina sia incensurabile in cassazione, mentre se la soluzione scelta non risulta adeguatamente motivata, essa non si sottrae al vaglio in sede di legittimità, sotto l'anzidetto profilo (Cass., 1° agosto 2013, n.18410, in Guida al Dir., 2013, 36, 100).

Da tale principio deriva l'ulteriore corollario che, nell'ipotesi in cui il giudice del merito ritenga di dover nominare un c.t.u., non può, senza motivare adeguatamente la propria scelta, ignorare o sminuire i dati risultanti dalla relazione del c.t.u. in atti senza disporre di elementi istruttori e di cognizioni proprie, eventualmente integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza, sufficienti a dar conto della decisione adottata (Cass., 1° agosto 2013, n.18410, cit.).

A tal riguardo, va infatti rimarcato da un lato, che il giudice del merito non è tenuto ad esporre in modo puntuale le ragioni della propria adesione alle conclusioni del consulente tecnico d'ufficio (Cfr. Cass., 20 maggio 2005, n.10688, in De Jure, da cui si evince che qualora aderisca al parere del c.t.u. il giudice non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni dell'adesione, ed è sufficiente che richiami il parere, salvo che ad esso non siano mosse precise censure, nel qual caso deve farsene carico, incorrendo altrimenti nel vizio di motivazione), potendo limitarsi ad un mero richiamo di esse soltanto nel caso in cui non siano mosse alla consulenza precise censure, alle quali, pertanto, è tenuto a rispondere per non incorrere nel vizio di motivazione (Cass., 20 marzo 2013, n.7041, in Foro It., 2013, I, 1484; Cass., 6 settembre 2007, n. 18688, in Guida al Dir., 2008, 1, 40; è quindi affetta da vizio di motivazione la sentenza che, a fronte di precise e circostanziate critiche mosse dal consulente tecnico di parte alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, non le abbia in alcun modo prese in considerazione e si sia invece limitata a far proprie le conclusioni della consulenza tecnica d'ufficio: Cass., 1° marzo 2007, n. 4797, in De Jure), e , dall"altro, che il medesimo giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (atteso che il potere di nomina del consulente tecnico, in quanto esercizio di una facoltà concessa al giudice, e da questo esercitabile di ufficio o su istanza di parte, per integrare le conoscenze tecniche che non rientrando nelle nozioni di comune esperienza, egli non ha il dovere di conoscere e di cui, invece, il consulente è dotato, non preclude affatto al giudice la possibilità di avvalersi, oltre che delle massime di esperienza, che invece ha il dovere di conoscere, siccome patrimonio comune del "sapere laico", anche delle conoscenze tecniche e specialistiche di cui sia per avventura in possesso o delle quali acquisisca direttamente il possesso attraverso studi o ricerche personali: Cass., 26 giugno 2007, n.14759, in Foro It., 2008, I, 2961), ovvero avvalendosi di idonei esperti, deve verificare il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla letteratura scientifica formatasi in una determinata materia, come nel caso della scienza medica ufficiale (Cass., 3 febbraio 2012, n. 1652, in De Jure; Cass., 25 agosto 2005, n. 17324, in Giust. Civ., 2006, I, 1621, in cui si è affermato che le valutazioni del c.t.u. - alle quali il giudice di merito abbia aderito - possono essere censurate in sede di legittimità solo per vizi logico-formali che si concretino in una palese devianza dalle nozioni della scienza medica, la cui fonte va indicata, o per affermazioni illogiche o scientificamente errate).



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