Legislazione e Giurisprudenza, Licenziamento -  Redazione P&D - 2015-02-16

LA CONTESTAZIONE NEL FUTURO ART. 18 - Natalino SAPONE

- Contestazione omessa

- Contestazione generica

- Contestazione tardiva

1.- Quanto previsto dallo schema del decreto legislativo attuativo della l. n. 183/2014 – che riscrive il già riscritto (dalla l. n. 92/2012) art. 18 St. lav. – renderà, se la norma rimarrà invariata, ancora più acuto il problema di verificare il ruolo della contestazione dell"addebito nell"ambito della procedura di licenziamento disciplinare. In particolare, si porrà la questione circa la tutela spettante al lavoratore in caso di omessa o generica contestazione dell"addebito.

In prima battuta può sembrare che qualsiasi vizio riguardante la contestazione dell"addebito rientri nella previsione di cui all"art. 4 del d.lgs., che contempla le ipotesi di vizi formali e procedurali, tra cui menziona espressamente la violazione della procedura di cui all"art. 7 St. lav. Tale articolo, al secondo comma, dispone che "Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa".

Dunque sembrerebbe che la tutela in caso di vizi relativi alla contestazione dell"addebito sia quella meno incisiva, la tutela indennitaria attenuata, consistente nel pagamento di un"indennità di importo pari ad una mensilità dell"ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità.

Il dubbio viene però se si pone mente alla circostanza che la tutela reintegratoria (ancorché attenuata) è prevista nell"ipotesi in cui sia dimostrata in giudizio l"insussistenza del fatto materiale contestato.

La domanda viene allora spontanea: come si fa a sapere di quale fatto materiale va dimostrata l"insussistenza quando manca del tutto la contestazione? È il fatto contestato l"imprescindibile riferimento della prova e della valutazione giudiziale volta a verificare i presupposti per la reintegrazione nel posto di lavoro, ai sensi dell"art. 3 secondo comma.

E non pare ragionevole ritenere che il datore di lavoro possa sottrarsi a tale verifica semplicemente non ottemperando all"obbligo previsto dall"art. 7 St. lav.

È condivisibile, quindi, il suggerimento di autorevole dottrina in riferimento alla l. n. 92/2012, secondo cui la locuzione "insussistenza del fatto contestato" va interpretata anche come "insussistenza della contestazione del fatto".

È dunque plausibile che, quando manchi del tutto la contestazione, scatti la tutela reintegratoria, ancorché attenuata, ossia quella prevista dall"art. 3 secondo comma decreto attuativo della l. n. 183/2014.

Per omessa contestazione deve intendersi l"omessa contestazione sia nella fase stragiudiziale come in quella giudiziale. Si pensi all"ipotesi in cui, dopo avere omesso la contestazione dell"addebito, il datore di lavoro non si costituisca in giudizio oppure nulla dica circa il fatto contestato, limitandosi a sollevare eccezione di carattere processuale.

2.- Esaminiamo ora l"ipotesi di contestazione generica. Dunque il datore di lavoro contesta l"addebito disciplinare ma, nel farlo, non lo specifica in maniera sufficiente. Per esempio: "È venuto meno il rapporto di fiducia perché Lei ha rubato". Oppure "Lei è licenziato per insubordinazione".

Di nuovo: trova applicazione la tutela indennitaria attenuata, di cui all"art. 4, per vizi procedurali, oppure la tutela reintegratoria di cui all"art. 3 secondo comma?

A mio avviso, la soluzione non può essere diversa da quella suggerita per l"ipotesi di omessa contestazione. Infatti, se la contestazione ha un senso, è quello di far comprendere al lavoratore l"addebito, in modo da consentirgli un"adeguata difesa. Da questo punto di vista, una contestazione generica va equiparata alla contestazione mancante, essendo parimenti inidonea a consentire al lavoratore di capire il rimprovero mosso.

3.- Un discorso diverso vale per il caso di contestazione tardiva.

La contestazione tardiva può integrare una violazione procedurale, secondo consolidata giurisprudenza. Ma qui comunque una contestazione c"è e il lavoratore è in grado di comprendere l"addebito.

È probabilmente da ravvisare una violazione procedurale, ex art. 4, con tutela indennitaria attenuata, nel caso in cui manchi una vera e propria contestazione dell"addebito e però nel licenziamento sia specificamente indicato l"addebito. In questa ipotesi, pur mancando la contestazione prevista dall"art. 7 St. lav., che deve essere preventiva, comunque il lavoratore è messo in condizione di comprendere l"addebito.

Per impedire la tutela reintegratoria, la contestazione dell"addebito può intervenire anche in fase giudiziale, purché nel primo atto difensivo. È evidente che in questa ipotesi al lavoratore dovrà essere consentito di adeguare le proprie difese.

Se invece il datore di lavoro indica l"addebito in un successivo atto processuale, la contestazione deve ritenersi tardiva e quindi irrilevante sotto qualsiasi profilo, anche sostanziale. La situazione pare dunque assimilabile a quella dell"omessa contestazione, con conseguente tutela reintegratoria.

4.- La tardività nella contestazione può rilevare anche sul piano sostanziale, nel senso di indicare l"insussistenza della giusta causa di licenziamento, la quale, com"è noto, consiste in un fatto che impedisce la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro (cosicché il ritardo nella contestazione può essere significativo dell"insussistenza della giusta causa). Oppure la tardività della contestazione può ingenerare in capo al lavoratore un affidamento circa il mancato esercizio del potere di recesso.

Queste ipotesi esulano dalla categoria dei vizi formali e procedurali, per cui non può operare l"art. 4 (tutela indennitaria attenuata). Ma non può operare neppure la tutela reintegratoria, contemplata dall"art. 3 secondo comma per il caso di diretta dimostrazione dell"insussistenza del fatto materiale. Neanche in queste ipotesi, infatti, iI ritardo della contestazione incide sulla sussistenza del fatto materiale, ancorché questo sia configurato – come preferibile – in termini di inadempimento o comunque di fatto avente rilevanza disciplinare, anche lieve. Trova applicazione allora la tutela indennitaria forte.

Giova infine esaminare il caso di tardività – non della contestazione – ma del licenziamento. Tale ipotesi è stata configurata dalla giurisprudenza in termini di fattispecie sostanziale, vale a dire o come manifestazione di volontà datoriale di rinuncia all"esercizio del potere di recesso, o come tolleranza del datore di lavoro o come fatto sintomatico dell"insussistenza della giusta causa.

In questi casi non trova applicazione l"art. 4, dedicato ai vizi formali e procedurali;  né opera l"art. 3 secondo comma, ossia la tutela reintegratoria attenuata, in quanto neanche la tardività nell"irrogazione del licenziamento incide sul fatto materiale, ancorché inteso come inadempimento o fatto avente rilevanza disciplinare. Si applica quindi l"art. 3 primo comma, ossia la tutela indennitaria forte.



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