Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-02-19

LA COOPERAZIONE TRA ENTI LOCALI E IL DIRITTO UE – Cons. St. 664/14 – Alceste SANTUARI

L'adesione postuma da parte di un'Amministrazione pubblica agli esiti di una procedura di gara alla quale sia risultata estranea, indetta sulla scorta di una convenzione alla quale non aveva aderito, integra violazione dei principi generali di evidenza pubblica di derivazione comunitaria e di stampo nazionale, che impediscono l'affidamento di una fornitura senza una procedura individuale o collettiva di cui sia stato parte, formalmente e sostanzialmente, il soggetto affidante.

E" questa la conclusione cui è pervenuto il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 febbraio 2014, n. 664, con la quale è stato respinto l"appello contro la sentenza del TAR Sardegna, sez. I, n. 222/2013.

Il caso di specie riguarda un Consorzio Intercomunale di Salvaguardia Ambientale, costituito, ai sensi dell"art. 31 del T.U.E.L., per la gestione di servizi pubblici, tra i quali anche la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti per i Comuni consorziati e per quelli che ne facciano richiesta (art. 3, comma 1, lett. c, dello Statuto). Detto consorzio pubblico, nell"anno 2011, bandiva una gara per l"affidamento del servizio di igiene urbana nei territori di quattro dei Comuni consorziati, il cui capitolato speciale d"appalto prevedeva la possibilità di estendere il servizio anche agli altri Comuni, consorziati e non, che ne avessero fatto richiesta.

A seguito della procedura, il contratto, della durata di tre anni, era stato affidato ad un consorzio nazionale di servizi, il quale a sua volta aveva indicato quale esecutore delle prestazioni una propria consociata. Presso un comune membro del consorzio pubblico, il servizio di igiene urbana e raccolta differenziata veniva allora svolto da una società privata. Lo stesso Comune, tuttavia, stabiliva di trasferire le funzioni relative alla gestione del servizio di igiene urbana nel proprio territorio al Consorzio. E quest"ultimo, con proprio provvedimento, al consorzio nazionale, il quale svolgeva la raccolta dei rifiuti presso altri Comuni consorziati in virtù della gara espletata nel 2011, anche il servizio in questione, mediante procedura negoziata ai sensi dell"art. 57, comma 5, lett. a), del codice dei contratti pubblici.

La società, con ricorso al T.A.R. per la Sardegna, chiedeva l"annullamento di tale ultimo affidamento. Venivano altresì impugnate la deliberazione di trasferimento delle funzioni relative alla gestione del servizio dal Comune al consorzio tra enti pubblici.

All"esito del giudizio di primo grado, il T.A.R. Sardegna accoglieva il gravame, ritenendo che l"affidamento al consorzio nazionale di servizi del servizio di igiene urbana nel territorio di Serramanna costituisse un affidamento diretto disposto in violazione degli articoli 2 e 57 del codice dei contratti pubblici, in ragione della indeterminatezza delle clausole di estensione previste nel capitolato speciale relativo alla gara bandita dal consorzio tra enti pubblici nel 2011.

Nello specifico, il Tar ha ribadito che:

- l"affidamento e l"esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture deve rispettare i principi di derivazione comunitaria, espressamente sanciti anche dall"art. 2 d.lgs. n. 163/2006, di libera concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità;

- ciò implica la necessità che dalla singola lex specialis possa chiaramente evincersi l"oggetto della relativa gara, ossia le prestazioni richieste dalla stazione appaltante, le quali devono essere determinate ovvero determinabili in base ai criteri indicati dalla stessa lex, nonché l"importo posto a base d"asta;

- in tanto possono essere inserite nel bando di gara clausole che prevedano l"eventuale successiva estensione del servizio appaltato, includendo prestazioni ulteriori rispetto a quelle affidande, in quanto la loro previsione non conduca ad incertezza circa il contenuto del successivo contratto, e pertanto sia destinata a soggetti comunque nominativamente indicati nella lex specialis, e per un importo contrattuale massimo determinato, o almeno determinabile;

- le clausole di estensione previste nel caso di specie, nel capitolato speciale relativo alla gara bandita dal consorzio tra enti pubblici nel 2011, non sono dotate dei necessari requisiti di determinatezza: e questo sia dal punto di vista soggettivo, poiché l"art. 1 del capitolato, nel disporre che il servizio oggetto dell"appalto debba essere esercitato nell"ambito dei Comuni "richiedenti tale servizio e in quelli che eventualmente lo richiederanno", apre del tutto genericamente a qualsiasi Comune; sia dal punto di vista del valore della commessa, poiché, mentre l"art. 10 fissa l"importo a base di gara «per le prestazioni per tre anni di cui al presente Capitolato» in €. 4.250.000,00, nessuna indicazione è invece reperibile circa il valore che l"affidamento (il canone) potrebbe assumere in virtù dell"eventuale successiva adesione di nuovi Comuni;

- per conseguenza, l"applicazione di una siffatta clausola di estensione è idonea a dar luogo ad una serie indefinita di affidamenti diretti, senza alcun termine di riferimento sotto il profilo dell"ammontare economico e della entità del servizio, con evidente violazione delle norme in materia di evidenza pubblica e del principio comunitario di concorrenza;

- pertanto l"impugnato affidamento al consorzio nazionale di servizi del servizio di igiene urbana nel territorio di un comune costituisce un affidamento diretto disposto in violazione degli articoli 2 e 57 del codice dei contratti pubblici, in quanto adottato al di fuori delle ipotesi tassative nelle quali la legge consente la deroga ai principi sopra menzionati;

- l"affidamento non potrebbe essere giustificato, in particolare, richiamando il disposto dell"art. 57 cit., comma 5, lett. a), in tema di lavori/servizi complementari, poiché non ricorrerebbe alcuna delle condizioni prescritte da tale norma;

- nel caso in esame, invocandosi il preesistente accordo tra i Comuni consorziati ex art. 31 del d.lgs. n. 267/2000, si è esteso il contratto precedentemente stipulato tra alcuni di essi e l"appaltatore (all"esito di una gara d"appalto dall"oggetto appunto limitato ai Comuni indicati nel citato art. 2 del capitolato speciale ed all"importo massimo di cui all"art. 10) ad altri consorziati, originariamente non destinatari del servizio, con il risultato finale di porre l"impresa interessata in una condizione di indebito vantaggio rispetto alle concorrenti in violazione delle regole sull"evidenza pubblica.

La Sezione V del Consiglio di Stato ha confermato l"impostazione data dal primo Giudice della Sardegna. In questa sede, preme in particolare evidenziare il richiamo che i giudici di Palazzo Spada operano ai principi comunitari riguardanti le forme di cooperazione tra soggetti pubblici, come il consorzio nel caso di specie. Giova ricordare, al riguardo, che nella pronuncia della Corte di Giustizia dell"Unione Europea del 9 giugno 2009 in causa C-480/06 (pronuncia alla quale si sono richiamati i ricorrenti), i giudici di Lussemburgo (cfr. commento su questo sito) avevano ritenuto legittima la cooperazione tra enti locali in quanto in quell"occasione:

  1. risultava chiaro il perimetro istituzionale della cooperazione tra P.A. diverse;
  2. non veniva pregiudicata l"aggiudicazione degli appalti eventualmente necessari per la costruzione e la gestione dell"impianto di trattamento dei rifiuti;
  3. veniva rispettato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, con la conseguente necessità che nessun impresa privata venga "posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti" (par. 47).

Il Giudice di prime cure ha pure rammentato che la Corte di Giustizia, più di recente (Grande sezione, 19 dicembre 2012, C-159/11), con riferimento ad un"ipotesi di accordo tra Amministrazioni pubbliche italiane, ha enunciato il seguente principio: «il diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d"interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti». Da ciò consegue che i contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico loro comune possono sottrarsi all"ambito di applicazione del diritto dell"Unione in materia di appalti pubblici soltanto qualora tutti i suddetti criteri siano soddisfatti (cfr. il par. 36 della sentenza).

Alla luce di quanto sopra espresso, il T.A.R. della Sardegna, a giudizio di Palazzo Spada, ha fatto correttamente notare che "nella fattispecie dell"odierno giudizio sussisteva l"ultima delle condizioni ostative indicate, poiché, in nome del preesistente accordo tra i Comuni consorziati ex art. 31 del d.lgs. 267/2000, il contratto precedentemente stipulato tra alcuni di essi e l"appaltatore era stato esteso ad altri enti consorziati, originariamente non destinatari del servizio, così ponendo appunto il privato in una condizione di indebito vantaggio rispetto alle imprese concorrenti, in violazione delle regole sull"evidenza pubblica."

Il Consiglio di Stato ha dunque sottolineato come nella giurisprudenza comunitaria le forme di cooperazione tra enti pubblici debbano rispettare precisi vincoli e condizioni: in particolare, le PP (public partnerships) non possono sottendere una posizione che collochi un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.

Come a dire, a monte la P.A. può organizzare la partnership tra enti locali territoriali, che di per sé è legittima e costituisce, vale la pena ricordarlo, una modalità (in house) di gestire i servizi pubblici locali. Tuttavia, tale partnership non può risultare lesiva dei diritti dei soggetti privati di contendere il mercato dei servizi pubblici locali.



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