Articoli, saggi, Matrimonio, famiglia di fatto -  Redazione P&D - 2014-06-14

LA CORTE COSTITUZIONALE SI PRONUNCIA SUL CASO DEL DIVORZIO IMPOSTO: LUCI E OMBRE - Matteo M. WINKLER

Con la sentenza dell"11 giugno 2014, n. 170, la Corte costituzionale ha stabilito che il divorzio "imposto" alla coppia  di coniugi, di cui uno abbia ottenuto la rettificazione  dell"attribuzione di sesso, è costituzionalmente illegittimo. Tuttavia,  spetta al legislatore fornire all"unione una disciplina giuridica, che  per ora ancora non esiste. La nota evidenzia aspetti positivi e critici  della pronuncia, collocandola all"interno di un vivace dibattito  accademico intrapreso in Italia negli ultimi anni.

1. A leggere le motivazioni della sentenza della Corte costituzionale dell"11 giugno 2014, n. 170, si possono avere due reazioni opposte ma ugualmente legittime.
Da un lato, è difficile nascondere un sentimento di immensa gratitudine nei confronti dei colleghi di Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford per la magistrale difesa in giudizio nell"intero procedimento, a  partire dall"impugnazione dell"atto di trascrizione del divorzio "imposto"  effettuato dall"ufficio dello stato civile fino alla Consulta, passando  per la Corte di Cassazione. Lo scopo sperato è stato evidentemente  raggiunto: la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente  illegittimi gli art. 2 e 4 della Legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione dell"attribuzione di sesso), perché  non consentono a due coniugi «di proseguire nella loro vita di coppia  pur dopo la modifica dei caratteri sessuali di uno di essi con  conseguente rettificazione anagrafica».
Dall"altro lato, però, man mano che si prosegue nella lettura della  motivazione, si ha la sensazione di uno scollamento dei giudici dall"immenso dibattito che ha caratterizzato il tema nel corso degli ultimi anni. Si assiste  infatti a un"autentica confusione o, se vogliamo, a un appiattimento  delle due categorie, notoriamente ben distinte, dell"orientamento  sessuale e dell"identità di genere, per cui se il coniuge cambia sesso,  la coppia cesserebbe automaticamente di essere eterosessuale. Del tutto  incompresi, inoltre, sono i riferimenti alle pronunce della Corte  europea dei diritti umani e alle norme della CEDU, rispetto alle quali  ne esce completamente frainteso il significato del «diritto di fondare  una famiglia». In aggiunta, i precedenti stranieri  su identica fattispecie, che la Corte pure cita, risultano decisamente  decontestualizzati. Infine, le questioni di legittimità sollevate con  ardore argomentativo dalla Cassazione sono liquidate in una riga e  mezza.
L"impressione che se ne trae, insomma, è quella di una sentenza che rifiuta, come invece suggeriva Paolo Veronesi poco tempo fa, «di approdare a decisioni giuridiche davvero "a misura  d"uomo", come pretenderebbero gli assunti dei principi personalista e  pluralista, ben radicati nel tessuto più profondo della nostra  Costituzione», e che nondimeno si presta a una lettura positiva, finalizzata cioè a dare conto, pur senza ignorarne le criticità, dell"importante principio sancito dalla Corte.

2. Questo principio suona come segue: le  citate norme della L. 164/1982 sono incostituzionali nella misura in  cui non prevedono che dal cambio di sesso di uno dei coniugi derivi la  possibilità, qualora questi lo desiderino, di «mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato».
Si tratta, come spiega la Corte, di una «situazione innegabilmente  infrequente», ma che ciò nonostante si è verificata. Un uomo, Alessandro  Bernaroli, sposa una donna e poi decide di mutare sesso. La sentenza  che dispone la rettificazione dell"attribuzione di sesso e il cambio del  nome anagrafico da Alessandro ad Alessandra non dice nulla sul matrimonio,  ma ci pensa l"ufficiale dello stato civile, che motu proprio annota a  margine dell"atto di matrimonio il suo scioglimento. L"interessata  chiama allora in giudizio il Comune, e vince. Per il Tribunale di Modena  (decr. 28 ottobre 2010), infatti, tale annotazione non è possibile,  mancando un provvedimento giurisdizionale specifico al riguardo. Il  Ministero dell"Interno però promuove appello e la Corte d"Appello di  Bologna (decr. 4 febbraio 2011) ribalta la decisione precedente:  «consentire il permanere del vincolo matrimoniale, rettificato che sia  il sesso d"uno dei coniugi», dice, «significherebbe mantenere un  rapporto privo del presupposto suo legittimo più indispensabile: la  diversità sessuale dei coniugi». Di qui, la correttezza  dell"annotazione.
Il caso giunge alla Corte di Cassazione, che il 6 giugno 2013, con un"articolata motivazione, ordina la rimessione degli atti alla Corte costituzionale, prospettando una  serie di dubbi di legittimità costituzionale in relazione al conflitto  tra il divorzio, così "imposto" dal rigore della legge, e i diritti  garantiti a livello costituzionale e sovranazionale: in primo luogo, il  diritto all"autodeterminazione nella sfera dell"identità personale e in  particolare sessuale; secondariamente, il «diritto alla conservazione  della preesistente dimensione relazionale, quando essa assuma i  caratteri della stabilità e continuità propri del vincolo coniugale»;  infine, il diritto a non essere discriminati rispetto alle altre coppie  che vogliono continuare a stare insieme, alle quali non viene imposto  alcun divorzio.
A partire dall"ordinanza della Cassazione si moltiplicano intanto i contributi di dottrina sul tema del divorzio "imposto" alla persona transessuale. Proprio per iniziativa del portale Articolo 29, attraverso una call for papers il 29 novembre 2013 si tiene a Bologna un convegno che riunisce  accademici di diverse impostazioni (costituzionalisti, privatisti,  internazionalisti ecc.) che propongono riflessioni sul caso e le versano  nel primo numero della rivista GenIUS,  la prima rivista al mondo interamente dedicata a studi  sull"orientamento sessuale e l"identità di genere. Non può dirsi,  quindi, che al momento di decidere la Corte costituzionale sia stata del  tutto priva di riferimenti, spunti e ispirazione: anzi è assolutamente  vero il contrario.
Peraltro, su un caso pressoché identico a quello di Alessandra Bernaroli  si erano pronunciate ben due corti straniere: in particolare, oltre  alla Corte costituzionale austriaca, la Corte costituzionale federale tedesca con sentenza del 27 maggio 2008 (VEDI la sentenza, con traduzione in inglese)  aveva dichiarato costituzionalmente illegittima la disposizione della  legge del 10 settembre 1980 sul transessualismo (Transsexuellengesetz)  che imponeva, alla persona che domandasse la rettificazione  dell"attribuzione di sesso, di non essere sposata. Quando ancora  indossava un corpo maschile, la ricorrente (nata nel 1929) era stata  perseguitata dai nazisti e quella che poi nel 1952 sarebbe diventata sua  moglie era stata l"unica persona in grado di sollevarla dalla  condizione di morte civile nella quale il Regime l"aveva relegata. Così,  un legame tanto forte e suggellato dal matrimonio non poteva essere  annullato solo perché ella aveva deciso di realizzare appieno la propria  identità femminile. Di qui, il contenzioso, fondato sulla circostanza  che nessuno dei due coniugi intendeva separarsi dall"altro.
Si tratta — dice la Corte tedesca — di «una sfera talmente intima della  persona da poter essere violata solo per la necessità di tutelare un  particolare interesse pubblico», interesse che pare risiedere nella  scelta del legislatore di evitare che, a seguito del mutamento di sesso, si possa configurare una coppia dello stesso sesso.  Poiché però «la dissoluzione del matrimonio pone fine a una relazione  giuridicamente sicura e comporta la perdita dei diritti connessi al  matrimonio», conclude la Corte, «è veramente troppo chiedere a una  transessuale sposata … di separarsi forzatamente dalla persona con la  quale è legata e con la quale ella vuole rimanere legata senza  consentire alla relazione coniugale di continuare in un"altra forma,  ugualmente sicura». Pieno valore è attribuito dal fatto che non è una  coppia di persone dello stesso sesso a domandare di sposarsi, ma una  coppia già sposata, originariamente di sesso diverso, che chiede di  rimanere unita. Dividerla è ingiusto e sproporzionato, sicché il matrimonio resta pienamente valido ed efficace anche dopo la riassegnazione di sesso del coniuge.

3. La nostra Corte costituzionale  avrebbe potuto agevolmente attingere al dialogo con la Corte  costituzionale tedesca, cui è abituata per tradizione proprio in questa  specifica materia, per applicare il medesimo principio del bilanciamento  di interessi.
E invece la Corte si arena, del tutto inopinatamente, sul paradigma eterosessuale del matrimonio,  che in verità non ha nulla a che vedere con il caso di specie. Come ben  spiega infatti Barbara Pezzini (nel citato numero della rivista  GenIUS), «mentre il matrimonio same-sex esce dal paradigma,  mettendolo radicalmente in discussione, il matrimonio antecedente la  relazione mantiene la sua radice entro il paradigma, tanto è vero che,  in un certo senso, potremmo dire che pretende tutela proprio in quanto  si è validamente costituito entro il paradigma». La pretesa di continuità di un matrimonio,  insomma, non mette in discussione l"(asserita) eterosessualità  associata all"istituto, per cui essa può essere riconosciuta come  eccezione senza tirare in ballo il matrimonio tra persone dello stesso  sesso. Detto altrimenti, se Alessandra Bernaroli rimane sposata con la  sua attuale moglie non si ha, almeno tecnicamente, un matrimonio tra  persone dello stesso sesso, ma un matrimonio che perdura anche dopo la  riassegnazione di sesso di uno dei coniugi. Identità sessuale e  orientamento sessuale, si sa, son due cose molto diverse. Qui è in  gioco, evidentemente, solo la prima.
Eppure, la Corte costituzionale confonde questi due piani, finendo per  appiattirli. Per la Corte, infatti, la riassegnazione pone la coppia  «fuori del modello del matrimonio», anche se poi ammette che la  situazione venutasi a creare «non è neppure semplicisticamente  equiparabile ad una unione di soggetti dello stesso sesso», e ciò  perché, altrimenti, si cancellerebbe «un pregresso vissuto» che merita invece tutela.
Dunque quello di Alessandra Bernaroli e della moglie non è un matrimonio  tra due persone dello stesso sesso, però non è neppure un matrimonio  secondo il modello legislativo attualmente vigente. Dunque, che cos"è?

4. Si sarebbe inserito perfettamente, a questo punto della motivazione, un riferimento al diritto al rispetto della vita privata e familiare,  di cui la coppia indubbiamente gode in virtù dell"art. 8 della CEDU. La  natura propriamente «familiare» della condizione nella quale versa la  coppia di coniugi di cui uno abbia mutato sesso non può infatti essere  messa in dubbio, se non altro in quanto persone conviventi.
Nel caso H. v. Finland,  deciso il 13 novembre 2012, la Corte europea dei diritti umani si è  occupata proprio di tale condizione, affermando che la conservazione del  legame coniugale appartiene al margine di apprezzamento dei singoli Stati.  Tuttavia, essa ha anche affermato che la violazione dei diritti della  ricorrente poteva dirsi proporzionata soltanto perché in Finlandia le  coppie dello stesso sesso possono contrarre una partnership registrata.  «Non è sproporzionato», scrive la Corte di Strasburgo, «che il  matrimonio della ricorrente sia convertito in una civil partnership in  quanto quest"ultima è la reale opzione che fornisce protezione giuridica  alle coppie dello stesso sesso in modo quasi identico a quella  discendente dal matrimonio» (ibid., § 50). È l"esistenza di una legge a  tutela delle unioni omosessuali — che contempla un regime quasi identico  a quello matrimoniale — a salvare il divorzio "imposto" da una  declarata violazione dell"art. 8 della CEDU.
La Corte costituzionale ha invece adottato una visione decisamente più  ristretta di famiglia, sicuramente incompatibile con i precedenti più  importanti della CEDU. Quando infatti essa asserisce che «anche a colui  (o colei) che cambia il proprio sesso non resta impedito di formare una  famiglia, contraendo nuovo matrimonio con persona di sesso diverso da  quello da lui (o lei) acquisito per rettifica», la Corte sovrappone  impropriamente la famiglia al matrimonio, con un"operazione sospetta  sotto il profilo vuoi dell"art. 8 della CEDU, vuoi dell"art. 12 della  CEDU — interpretato alla luce dell"art. 9 della Carta di Nizza non più  come unico diritto, bensì come due diritti distinti, «di sposarsi e di  formare una famiglia» —, vuoi infine della percezione che della famiglia  ha la società italiana di oggi.
Del tutto ignorate dalla Corte sono poi le indicazioni fornite dalla  Corte europea dei diritti umani nel caso Schalk and Kopf v. Austria e  dalla Cassazione nella nota sentenza del 15 marzo 2012, n. 4184, dalle quali si desume a chiare lettere che il diritto fondamentale di contrarre matrimonio non contempla solo il matrimonio tra persone di sesso opposto, ma anche  quello tra persone dello stesso sesso, salva un"«assoluta  discrezionalità legislativa» nell"introdurre quest"ultimo. Proprio alla  luce di questo principio suona ben strano che, agli occhi della Corte  costituzionale, «l"interesse dello Stato a non modificare il modello  eterosessuale del matrimonio» non debba necessariamente tenere conto del  fatto che questo paradigma, già definitivamente «incrinato» sul piano  europeo, lo è ormai anche nell"ordinamento italiano.

5. Secondo la Corte, poiché in virtù del  richiamato paradigma eterosessuale del matrimonio, ad oggi ancora  vigente, Alessandra Bernaroli e sua moglie non possono più considerarsi  sposate, è pur vero che la loro unione deve essere «tutelata come forma  di comunità, connotata dalla stabile convivenza tra due persone, idonea a  consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di  relazione», e pertanto come «formazione sociale» ai sensi dell"art. 2  della Costituzione.
Sono parole che abbiamo già letto nella sentenza n. 138 del 15 aprile 2010.  Spetta dunque al Parlamento, attraverso un"adeguata normativa, «evitare  il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una  condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza». Si badi, quella  in capo al Parlamento non è una facoltà, ma un «compito» vero e proprio, al quale esso «è chiamato ad assolvere con la massima sollecitudine per superare […] l"attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti».
Se quindi il divorzio "imposto" è incostituzionale, occorre nondimeno  che la relazione di coppia sia necessariamente «mantenuta in vita»  attraverso un riconoscimento giuridico «con altra forma di convivenza  registrata». Il vero mistero è come questa delega al Parlamento possa  poi dirsi effettiva. Infatti, se è dal 2010 che attendiamo un riscontro  dal Parlamento, come non vedere nella sentenza in esame l"ennesimo  atteggiamento arrendevole della Corte nei confronti della politica, che  negli ultimi anni è riuscita solo a produrre un assordante e vergognoso  silenzio? Ad ogni buon conto non si può dire che il messaggio non sia  chiaro e il Parlamento non sia stato avvisato: deve agire con la massima  sollecitudine, quindi subito, con una legge che preveda le unioni registrate tra persone dello stesso sesso.
Mi piace richiamare al riguardo le parole di Gilda Ferrando: «Il Parlamento è avvisato», scrive in questo volume interamente dedicato alla sentenza n. 138/2010, «non può limitarsi a  tracciare trame esili o confuse come quelle che ci ha presentato fino ad  ora (DI.CO., CUS, Di.Do.Re.). Deve offrire una robusta tutela alle coppie same-sex, sulla falsariga di quella riconosciuta al  matrimonio». Tutela robusta e matrimonio sono dunque i due poli  all"interno dei quali dovrà muoversi il legislatore.

6. Mentre ci si aspetta una reazione dal  mondo della politica, dobbiamo domandarci che ne è dell"unione tra  Alessandra Bernaroli e sua moglie. A me personalmente pare che  dall"illegittimità costituzionale degli art. 2 e 4 della L. 164/1982  consegua necessariamente che il loro matrimonio rimanga in vita finché il Parlamento non lo converta in un"unione registrata,  altrimenti a una frattura costituzionale se ne aggiungerebbe una  seconda, ben messa in evidenza dalla pronuncia in commento. Insomma, per  dirla ancora con le parole di Barbara Pezzini, «[i]n assenza di  qualsiasi disciplina a carattere generale … il matrimonio — pur divenuto  tra persone dello stesso sesso — non può che proseguire come tale».
Ai costituzionalisti lascio volentieri il compito di individuare più  elaborate ragioni tecniche a supporto o a discredito di quella che  appare oggi, di fronte a questa sentenza troppo breve per l"importanza  dei diritti in gioco e troppo lontana dalle aspettative della comunità  LGBT, l"unica soluzione giuridicamente idonea a salvaguardare i diritti delle persone coinvolte.
Una cosa è certa: per quanto di questa sentenza si possano avere  impressioni contrastanti, difficilmente si poteva immaginare che ci  saremmo dovuti di nuovo imbarcare in un"impresa di esegesi …  dell"esegesi della Costituzione.

Matteo Winkler

* Visiting Professor, Humboldt-Universität zu Berlin; Professore a contratto di diritto internazionale e diritto dell"Unione Europea, Università Bocconi.

Tratto da www.articolo29.it



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