Legislazione e Giurisprudenza, Impresa, società, fallimento -  Caruso Simona - 2014-06-24

LA CORTE DI CASSAZIONE SI PRONUNCIA SULLA LEGITTIMITÀ DEL TRUST LIQUIDATORIO Cass. n. 10105/2014 – Simona CARUSO

Con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione affronta l'inedita questione della liceità e dell'efficacia del trust cosiddetto liquidatorio.
In primo luogo, la Corte ricorda che la Convenzione dell'Aja del 1 luglio 1985, resa esecutiva in Italia con la L. n. 364 del 1989, regola la possibilità  di riconoscere gli effetti  in  Italia del trust, uno strumento proprio dei sistemi di common law, che è assoggettato alla legge scelta dalle parti o a quella individuata secondo le regole della stessa convenzione (art.6-10), mentre l'atto di trasferimento dei beni  in  trust è disciplinato dalla lex fori (art. 4).
Proprio in ragione  della  estraneità  del trust rispetto a molti ordinamenti,  la Convenzione  dell'Aja  contiene plurimi limitazioni all'efficacia dello stesso (negli articoli 13, 15, comma 1, lett. e), 16 e 18).
In base alla definizione dell'art. 2 della Convenzione, lo scopo generale dell'istituto è quello di   costituire una separazione patrimoniale in vista del soddisfacimento di un interesse del beneficiario o del perseguimento di un dato obiettivo. A tal fine, i beni costituiti in trust vengono separati dal restante patrimonio ed intestati ad un altro soggetto, rimanendo estranei anche al patrimonio di quest'ultimo.
Secondo la Corte "al  fine  di   valutarne la liceità, occorre esaminare le circostanze  del  caso da  cui desumere la causa concreta dell'operazione: particolarmente rilevante in uno strumento  estraneo   alla nostra  tradizione  di  diritto  civile  e  che  si   affianca, in  modo particolarmente efficace, ad altri esempi di intestazione  fiduciaria  volti all'elusione di norme imperative".
Esaminando nello specifico il trust liquidatorio, definito come la segregazione patrimoniale  di  tutto il patrimonio aziendale per provvedere, in forme privatistiche, alla liquidazione dell'azienda sociale, la Corte individua tre astratte possibili situazioni:
a) il trust viene concluso per  sostituire  in   toto la procedura liquidatoria,  al  fine  di  realizzare  con  altri  mezzi   il risultato equivalente di recuperare l'attivo, pagare il  passivo,  ripartire il  residuo  e  cancellare la società;
b)  il  trust   è   concluso   quale alternativa  alle  misure   concordate   di    risoluzione    della    crisi d'impresa  (c.d.  trust  endo-concorsuale);
c) il    trust    viene    a sostituirsi  alla procedura fallimentare  ed  impedisce  lo   spossessamento dell'imprenditore insolvente(c.d. trust  anticoncorsuale).
Secondo i giudici di legittimità, nel primo caso "potrebbe dirsi lo strumento vietato, qualora si esiga  che esso, per essere riconosciuto nel  nostro  ordinamento,  assicuri  un   quid pluris  rispetto  a  quelli già a disposizione  dell'autonomia  privata  nel diritto  interno. Non sembra   però   che   l'ordinamento   imponga   questo limite, alla luce del sistema rinnovato dalle riforme  attuate negli  ultimi anni, che ammettono la gestione concordata delle  stesse crisi d' impresa".
Nelle altre due fattispecie, poi, la causa concreta va sottoposta ad un vaglio particolarmente attento, potendo di fatto contrastare  con  i  fini  di   cui   siano   espressione   norme imperative interne.
Con riferimento all'opzione b) la Corte osserva che la  ricerca  di soluzioni alternative al fallimento  è vista con favore dal  legislatore, a condizione che le iniziative  negoziate si svolgano sotto il controllo del ceto creditorio o del giudice, mantenendo  la natura  officiosa  della  procedura, anche   perchè   la  soluzione concordata  non   investirebbe   tutte   le   fasi   dell'accertamento   dei crediti, dell'acquisizione  dell'attivo, del riparto, ma solo taluni momenti specifici.
La Corte sottolinea che anche le recenti novelle fallimentari hanno seguito tale ispirazione, ampliando l'ambito dell'autonomia negoziale (escludendo alcuni pagamenti dall'area di quelli revocabili, mediante i piani di risanamento attestati di cui alla  L.  Fall.,  art.  67, comma 3, lett.  d), il concordato e gli  accordi  di  ristrutturazione L.  Fall.,  ex  art.  67, comma 3, lett. e)  potendosi anche prevedere trattamenti   differenziati  fra creditori  appartenenti  a  classi  diverse nell'ambito  delle  proposte  di concordato fallimentare  e  preventivo L. Fall., ex art. 124, comma 2, lett. b), e  art.  160,  comma 1, lett. d)).
Al contrario, l'alternativà prevista dall'opzione c) deve ritenersi illegittima"comparando strumenti di cui  l'uno, il trust, ancorato a regole ed  interessi comunque privati del disponente, e l'altro di natura schiettamente  pubblicistica, qual è la procedura concorsuale, destinata a sopravvenire    nel caso di insolvenza a tutela della  par  condicio creditorum e che non è surrogabile  da strumenti che (ove pure siano trasferiti  al  trustee  anche i  rapporti  passivi)   nè   garantiscono   tale parità, nè escludono procedure individuali, nè prevedono trattative  vigilate  con  i  creditori al fine della soluzione  concordata  della crisi, nè contemplano alcun potere di amministrazione o controllo da parte  del  ceto creditorio o di un organo pubblico neutrale".
Pertanto, prosegue la Corte "se la causa concreta del regolamento in trust sia quella di segregare   tutti i beni dell'impresa, a scapito di forme pubblicistiche quale il fallimento, l'ordinamento non può accordarvi tutela".
Un simile istituto sarebbe, infatti, in contrasto sia con  norme  inderogabili  e di ordine pubblico in materia di procedure concorsuali che con  l'articolo 15 della  Convenzione dell'Aja, il quale espressamente  prevede che la Convenzione non possa  costituire ostacolo all'applicazione delle disposizioni della  legge designata dalle norme  del  foro  sul  conflitto  di  leggi  in   tema   di "protezione dei  creditori  in  caso  di  insolvenza" e l'ultimo  comma aggiunge che "qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in  altro modo".
La conseguenza è che il trust liquidatorio deve essere disconosciuto dal giudice del merito ogni volta che sia  dichiarato  il  fallimento  per  essere  accertata   l'insolvenza   del soggetto,  ove  l'insolvenza preesistesse  all'atto  istitutivo.
Per quanto riguarda, infine, la  sorte  del  trasferimento dei beni o dell'azienda operato in favore del trustee, dal momento che il negozio istitutivo del trust si pone come antecedente causale dell'attribuzione patrimoniale operata con l'atto di trasferimento dei beni, ove  non riconoscibile il primo diviene privo di  causa il secondo (nullo ex art. 1418 c.c., comma 2,  prima  parte,  perchè  operato  in  esecuzione  di negozio non riconoscibile). Di fatto, il curatore, per effetto dello spossessamento fallimentare che priva il fallito della disponibilità di suoi beni, tra i quali sono da ricomprendere tutti i diritti patrimoniali inefficacemente trasferiti, può materialmente procedere all'apprensione dei beni che erano confluiti nel trust.



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