Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-12-09

La Corte UE conferma i requisiti per lin house – Corte UE C-553/15 – Alceste Santuari

La Corte di Lussemburgo conferma che per aversi affidamento in house, la società deve poter dimostrare il requisito dell"attività prevalente

Con la sentenza dell"8 dicembre 2016, C-553/16, la Corte europea di giustizia ha ribadito i requisiti che devono sussistere affinché una P.A. possa affidare direttamente un servizio (di interesse generale) ad una società in house.

Benché il caso di specie, originato da un contenzioso sollevato in Italia in vigenza del d. lgs. n. 163/2006, sia oggi disciplinato dagli artt. 5 e 192 del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), merita la nostra attenzione, atteso che, ancora una volta, chiarisce i contorni degli affidamenti in house.

Occorre premettere che il d. lgs. n. 163/2006 non stabiliva norme dedicate agli affidamenti diretti, richiamando sul punto il diritto UE. In quel contesto normativo, un consiglio comunale affidava il servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani ad una società a capitale interamente pubblico partecipata da vari comuni. Gli stessi sottoscrivevano una convenzione per l"esercizio congiunto del controllo analogo che, come noto, costituisce un altro imprescindibile requisito per gli affidamenti in house. Proprio ritenendo che il requisito del controllo analogo difettasse in capo ad uno dei comuni affidanti il servizio, in quanto detentore di una quota di minoranza del capitale sociale, una società interessata all"appalto di servizi presentava ricorso al TAR. Ulteriore motivo di doglianza della società ricorrente riguardava l"assenza dell"altro requisito, segnatamente, quello relativo all"attività prevalente, che non sarebbe stata presente in quanto il bilancio della società evidenziava che l"attività svolta a favore dei comuni soci era pari al 50% dell"attività complessiva.

I giudici amministrativi respingevano il ricorso, sostenendo che:

-) il controllo analogo può essere svolto anche in forma congiunta, come previsto dalla convenzione sopra richiamata;

-) anche il requisito dell"attività prevalente era rispettato, in quanto più del 90% del fatturato era prodotto dall"attività rivolta ai comuni soci, e il restante verso non soci era da considerarsi marginale.

La decisione del Tar è stata appellata. Il Consiglio di Stato, considerando quanto contenuto nella direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici e richiamando la sentenza della Corte UE Carbotermo dell"11 maggio 2006, ha rinviato la questione alla Corte di Lussemburgo, sollevando le due seguenti questioni:

-) l"attività prevalente svolta dalla società in house deve riferirsi anche all"attività imposta da una P.A. non socia a favore di enti pubblici non soci?

-) nell"attività prevalente devono essere computati anche gli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del controllo analogo?

In merito alla prima questione, i giudici di Lussemburgo hanno considerato l"attività svolta in ossequio all"imposizione di una P.A. alla stregua di attività rivolta ai terzi. Conseguentemente, ciò che deve valutato, ai fini del requisito dell"attività prevalente, è soltanto l"attività svolta nei confronti degli enti affidanti che giustifica il modello dell"in house providing.

In ordine alla seconda questione, la Corte UE ha ritenuto che anche l"attività svolta in precedenza alla sottoscrizione della convenzione che ha definito il controllo analogo dei comuni soci sulla società in house debba costituire un elemento di valutazione importante.

In chiusura di questo breve contributo, occorre richiamare l"attenzione sul fatto che sia il d. lgs. n. 50/2016 sia il d. lgs. n. 175/2016 stabiliscono, recependo i criteri contenuti nella direttiva 2014/24, che le società in house debbano produrre oltre l"80% del loro fatturato con la/le P.A. controllante/i.



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