Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2015-03-26

LA FARMACIE COMUNALI E IL PIANO DI RAZIONALIZZAZIONE DELLE SOCIETA PUBBLICHE – Alceste SANTUARI

Entro il 31 marzo, i comuni devono approvare il piano di razionalizzazione delle società partecipate

I comuni devono dismettere le società non ritenute indispensabili

Le farmacie possono essere fatte rientrare in queste dismissioni?

Come abbiamo avuto modo di segnalare su questo sito in altre occasioni, l"art. 1, comma 611, l. 190/2014 (legge di stabilità 2015) ha previsto che gli enti locali provvedano, entro il 31 marzo p.v., ad adottare un piano operativo di razionalizzazione delle società partecipate.

Nella costruzione del piano di razionalizzazione, gli enti locali devono individuare i servizi dagli stessi eliminando le società e le partecipazioni societarie "non indispensabili" al perseguimento delle finalità istituzionali degli enti.

Ma cosa si deve intendere per "non indispensabile"? Quali i criteri in forza dei quali operare la scelta? L"indispensabilità deve essere storica ovvero soltanto contingente o ancora futura?

I quesiti di cui sopra, se possibile, risultano ancora più difficili da affrontare se si pone a mente il servizio farmaceutico, che spesso è gestito dai comuni a mezzo di società o aziende speciali.

E" noto che, a prescindere dalla forma di gestione, sia essa pubblica ovvero privata, il nostro ordinamento giuridico stabilisce che il servizio farmaceutico è finalizzato ad assicurare il diritto costituzionale alla salute (ex art. 32 Cost.). Dal punto di vista della configurazione giuridica, il servizio è stato identificato dalla giurisprudenza contabile alla stregua di un servizio pubblico essenziale di rilievo economico (Corte Conti, Sezione controllo Lombardia, delibera n. 657/2011/PAR).

Le farmacie – siano esse gestite da privati farmacisti ovvero rientranti nella titolarità comunale - integrano un"organizzazione strumentale di cui il Servizio Sanitario (nazionale e, a fortiori, giusta la L.C. n. 3/2001, quello regionale) si avvale per l"esercizio del compito di servizio pubblico loro assegnato dal legislatore.

La distribuzione dei farmaci è una finalità espressa del Ssn (art. 2, comma 1, n. 7, legge n. 833 del 1978) e costituisce senz"altro parametro per i livelli essenziali di assistenza (art. 2, decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, così come novellato dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229).

Pertanto, l"esercizio dell"attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della "materia" diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, le quali la esercitano a mezzo delle proprie strutture sanitarie locali (ASL ovvero ULSS). E, infatti, giova ricordare al riguardo che ai sensi dell"art. 117 Cost., comma 3, Cost. la "tutela della salute" è materia che rientra nelle materie concorrenti e, quindi, risulta oggetto di competenza regionale.

La collocazione del servizio farmaceutico all"interno del SSN permette che la complessa regolamentazione pubblicistica dell"attività economica di rivendita dei farmaci assicuri e controlli l"accesso dei cittadini ai prodotti medicinali e, in tal senso, garantisce la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l"indubbia natura commerciale dell"attività del farmacista.

Si tratta, dunque, di un servizio che i comuni esercitano "in nome e per conto" del sistema sanitario nazionale e regionale. E tale caratteristica sembrerebbe escludere il servizio farmaceutico dal novero dei servizi indispensabili al perseguimento dei fini istituzionali dell"ente locale. Peraltro, è opportuno segnalare che l"art. 13 del Testo Unico sugli enti locali del 2000 attribuisce ai comuni tutte le "funzioni amministrative" che riguardano la popolazione e il territorio. La tutela della salute, in generale, e il servizio farmaceutico riguardano direttamente i cittadini, ma non integrano una funzione di tipo amministrativo.

Stando a quest"interpretazione, i comuni dovrebbero dunque procedere alla dismissione della quota nelle società partecipate che gestiscono le farmacie pubbliche ovvero dovrebbero liquidare la società in caso di partecipazione totalitaria. Ma è sostenibile una posizione di questo genere?

Forse uno sguardo al contesto europeo può aiutare a riflettere sul tema. Attesa la competenza dei singoli Stati membri in materia sanitaria, conseguentemente, anche la disciplina riguardante il servizio farmaceutico è rimessa alla medesima competenza. A livello europeo, in questi anni, segnati da profonde "spinte" sia nella direzione di preservare lo status quo delle farmacie (siano esse pubbliche ovvero private) sia, al contrario, di introdurre elementi proconcorrenziali nella gestione/titolarità delle stesse, è stata – ancora una volta – la giurisprudenza della Corte Europea di Giustizia a "produrre" la cornice giuridico-normativa entro la quale attualmente i servizi di farmacia debbono essere collocati.

In particolare, i giudici comunitari si sono pronunciati in relazione a:

a. il contingentamento del numero delle farmacie;

b. la titolarità/proprietà delle farmacie e loro modalità di gestione.

La Corte europea – anche di recente - ha affermato la specialità del servizio farmaceutico, attribuendo la facoltà ai singoli Comuni di costituire società per azioni i cui soci non sono necessariamente farmacisti. I giudici di Lussemburgo non ravvisano elementi che permettano di affermare che i comuni, che beneficiano dello status di detentori di prerogative di potere pubblico, rischiano di lasciarsi guidare da uno scopo commerciale particolare e di gestire farmacie comunali a scapito delle esigenze della sanità pubblica.

La Corte europea evidenzia, altresì, che i comuni rimangono pur sempre liberi di modificare ovvero di sciogliere il rapporto giuridico intercorrente con la società affidataria della gestione delle farmacie, al fine di realizzare una politica commerciale che ottimizzi il perseguimento dell"interesse pubblico. Infine, non solo le farmacie comunali ma anche quelle private non si muovono in un "libero mercato", ma in un sistema in cui prevale l"interesse pubblico rispetto all"interesse – necessario e importante – di carattere economico-imprenditoriale.

La Corte non ritiene la normativa italiana concernente il servizio farmaceutico incoerente con i principi comunitari. Il servizio farmaceutico, ancorché chiamato a confrontarsi con logiche di mercato e di contenimento della spesa sanitaria, rimane pur sempre un sistema fortemente ancorato al principio di sanità pubblica, secondo l"accezione comunitaria del termine, ossia non riconducibile prima facie a logiche commerciali e/o lucrative.

Alla luce di quanto sopra espresso, per comprendere se il servizio farmaceutico possa o meno rientrare tra quelli per i quali la legge di stabilità 2015 ha previsto l"alienazione ovvero la liquidazione, occorre chiedersi: ma i servizi sanitari sono servizi pubblici locali? E" questa la domanda che il legislatore nazionale ha dovuto porsi al momento di decidere se il servizio farmaceutico doveva essere inserito nella cornice normativa di riforma dei servizi pubblici locali.

Invero, qualora le farmacie (in specie, comunali) fossero state fatte rientrare nel novero dei servizi pubblici locali tout court, difficilmente, ancorché con qualche deroga, avrebbero potuto sfuggire ai canoni comunitari secondo i quali deve prevalere l"affidamento del servizio a mezzo di procedura ad evidenza pubblica. Al contrario, considerando il servizio farmaceutico, come, peraltro, la normativa, la dottrina e (in parte) la giurisprudenza (anche comunitaria) ribadiscono, alla stregua di un servizio di carattere sanitario, le farmacie (comunali) debbono essere escluse dai procedimenti di gara.

Favorire un"opzione che identifica le farmacie comunali quali presidi socio-sanitari territoriali significa affermare la prevalenza della natura sanitaria e, conseguentemente, non "concorrenziale" delle farmacie.

Affermare la specificità del servizio farmaceutico, corrisponde a significare un progressivo riconoscimento delle peculiarità di un"offerta di servizi al cittadino che nel nostro Paese non può essere confusa con altre.

Le farmacie pubbliche, almeno in punto di diritto positivo, non vengono attratte nella sfera di applicazione delle norme concernenti i servizi pubblici locali.

Al riguardo, si ricorda che anche la Direttiva relativa ai servizi nel mercato interno e il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recante "Attuazione della Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (pubblicato sulla G.U. 23 n. 94 del 23 aprile 2010) escludono dall"ambito di applicazione delle disposizioni ivi contenute i servizi sociali (art. 3) e quelli sanitari (art. 7), tra cui si ricomprendono i servizi farmaceutici.

L"evoluzione del concetto di salute e l"aumentata soggettività dei comportamenti a sua tutela hanno dilatato certamente i confini del "sistema farmacia", inteso come esercizio di una professione in un contesto di servizio pubblico socio-sanitario.

Nell"ambito dell"inquadramento sopra descritto, come deve essere individuato il servizio farmaceutico nell"ordinamento italiano, in specie quello gestito a mezzo di società "strumentali" agli enti locali? Riteniamo di fare nostra la posizione di quanti sostengono che, in primis, l"erogazione dell"assistenza farmaceutica, in quanto componente dell"assistenza sanitaria in genere, deve ricondursi alla responsabilità delle Unità Sanitarie Locali. In questo senso, le farmacie – siano esse gestite da privati farmacisti ovvero rientranti nella titolarità comunale, integrano un"organizzazione strumentale di cui il Servizio Sanitario (nazionale e, a fortiori, giusta la L.C. n. 3/2001, quello regionale) si avvale per l"esercizio del compito di servizio pubblico loro assegnato dal legislatore. Giova al riguardo ricordare che la distribuzione dei farmaci è una finalità espressa del Ssn (art. 2, comma 1, n. 7, legge n. 833 del 1978) e costituisce senz"altro parametro per i livelli essenziali di assistenza (art. 2, decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, così come novellato dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229). Pertanto, l"esercizio dell"attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della "materia" diritto alla salute, garantito e assicurato, nel nostro ordinamento, dallo Stato e dalle Regioni, le quali la esercitano a mezzo delle proprie strutture sanitarie locali (ASL ovvero ULSS). Per quanto attiene ai Comuni, quando questi ultimi intendono esercitare il diritto di prelazione, ossia la facoltà loro riconosciuta di gestire le farmacie comunali, a mezzo dello strumento giuridico-organizzativo ritenuto più idoneo allo scopo, si può affermare che "essi concorrono alla "attuazione del servizio sanitario nazionale".

Tuttavia, occorre evidenziare che per poter realizzare tale obiettivo, l"ente locale necessita di apposito provvedimento regionale conformativo (l"autorizzazione-concessione), che legittima lo svolgimento del servizio farmaceutico comunale nelle forme stabilite dalla normativa di settore.

Da ciò consegue, quale elemento caratterizzante il sistema complessivo, che il servizio farmaceutico, ancorché gestito tramite un"organizzazione di cui è titolare il comune, debba essere annoverato alla stregua di un "servizio pubblico in titolarità generale, anziché un servizio pubblico locale". Invero, anche a voler ricomprendere la gestione delle farmacie comunali nel novero dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, le farmacie, innanzitutto, costituiscono parte integrante dell"organizzazione del Ssn. E ciò sia in ragione della loro diffusione e articolazione sul territorio, sia in virtù dell"obbligo stabilito in capo alle stesse di erogare farmaci agli assistiti e a chiunque ne faccia richiesta.

Le farmacie, dentro questo contesto, non si muovono in un "libero mercato", ma in un sistema in cui prevale l"interesse pubblico rispetto all"interesse – necessario e importante – di carattere economico-imprenditoriale, che pure esiste.

I comuni, dunque, attraverso la gestione del servizio farmaceutico a mezzo di società ovvero aziende speciali, assicurano l"erogazione di un servizio che integra un diritto fondamentale sancito dalla Costituzione. Ne consegue che la garanzia di un livello essenziale di assistenza e sociale dovrebbe integrare la conditio sine qua non per mantenere la partecipazione ovvero in vita la società/azienda che gestisce il servizio farmaceutico.



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