Legislazione e Giurisprudenza, Inizio vita, fecondazione assistita -  Rossi Stefano - 2014-09-01

LA FECONDAZIONE ETEROLOGA E L'EFFETTIVITA' DEL DIRITTO - Trib. Bologna, ord. 14.8.2014, dott. Costanzo

Si segnalano all"attenzione dei lettori due ordinanze del Tribunale di Bologna (di cui riportiamo alcuni passaggi essenziali dell"ampia motivazione) che hanno affrontato la scottante questione della fecondazione eterologa, con ampiezza e proprietà di argomenti, dando applicazione a quanto disposto dalla recente pronuncia del Giudice costituzionale.

Il Tribunale ha dovuto decidere, in senso favorevole alle coppie ricorrenti, in ordine al rifiuto opposto da un centro medico bolognese di eseguire un trattamento di procreazione medicalmente assistita (PMA) in vitro di tipo eterologo, ossia con donazione di gameti (nel caso di specie, di gameti maschili) da parte di un soggetto estraneo alla coppia richiedente.

La posizione assunta dal centro era giustificata dalle disposizioni della legge 19 febbraio 2004, n. 40 che nel suo testo originario vietava espressamente il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo (art. 4, 3° co.), puniva con una sanzione amministrativa pecuniaria la condotta di chiunque utilizzasse a fini procreativi gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente (ma non i componenti della coppia, art. 12, commi 1° e 8°), disponeva la sospensione dall"esercizio professionale del sanitario condannato per quell"illecito (art. 12, 9° co.).

Nel corso del procedimento è sopravvenuto un fatto nuovo.

Dopo l"ordinanza interlocutoria 22 maggio 2012, n. 150, con decisione deliberata il 9 aprile 2014 la Corte costituzionale, ravvisata la fondatezza delle questioni di legittimità sollevate dai Tribunali di Firenze, di Milano e di Catania, ha dichiarato l"illegittimità costituzionale degli articoli 4, 3° co., 9, commi 1° e 3° e 12, 1° co. della legge 19 febbraio 2004, n. 40, relativi al divieto di fecondazione eterologa medicalmente assistita (in questi termini si era espresso il comunicato ufficiale diramato dall"ufficio stampa della Consulta lo stesso 9 aprile 2014, all"esito della camera di consiglio).

Più precisamente, come emerso dopo il deposito della motivazione avvenuto il 10 giugno 2014, la Corte costituzionale ha dichiarato l"illegittimità costituzionale:

1) dell"art. 4, 3° co., l. cit., <<nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all"art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili>>;

2) dell"art. 9, 1° co., l. cit., <<limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all"articolo 4, comma 3»>>;

3) dell"art. 9, 3° co., l. cit. <<limitatamente alle parole «in violazione del divieto di cui all"articolo 4, comma 3»>>;

4) dell"art. 12, 1° co., l. cit., <<nei limiti di cui in motivazione>>.

Il Tribunale rileva come, una volta annullata con efficacia ex tunc (ossia retroattiva) la norma di cui all"art. 4, 3° co., l. n. 40/2004 (e le altre che la presuppongono), la tecnica di PMA eterologa torna ad essere una pratica lecita.

È peraltro vero che, caduto ora il divieto di ricorrere alla PMA di tipo eterologo, vi sono aspetti sui quali, come già rilevato da Corte cost., 10 giugno 2014, n. 162 (v. il par. 12), dovrà intervenire un decreto ministeriale, vincolante per tutte le strutture autorizzate (art. 7, 1° e 2° co., l. n. 40/2004), di aggiornamento delle linee guida <<contenenti l"indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita>> (le ultime, emanate nel 2008, sono addirittura anteriori alla declaratoria di illegittimità pronunciata da Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151) oppure il legislatore.

Comunque ai fini della risoluzione della controversia, e dunque della decisione da assumere nello specifico caso concreto, dopo Corte cost., 10 giugno 2014, n. 162 non si ravvisano ostacoli all"accertamento del diritto affermato dai ricorrenti, ossia quello di accedere alla PMA di tipo eterologo, e che secondo l"interpretazione accolta dalla Corte costituzionale inerisce alla libertà fondamentale della coppia destinataria della l. n. 40/2004 di formare una famiglia con dei figli.

Dichiarando infondata l"eccezione di inammissibilità relativa al paventato <>, la Corte costituzionale è stata chiara nell"escludere <<nella specie>> (ossia, con riferimento ai casi concreti sottoposti alla sua attenzione, del tutto assimilabili a quello qui in esame) l"esistenza di incolmabili lacune concernenti la regolamentazione essenziale (<<i profili di più pregnante rilievo>>) dell"accesso alla PMA con donazione di gameti, sia quanto ai presupposti che quanto agli effetti.

Al contrario, essa ha affermato, da un lato, che <<nella specie sono […] identificabili più norme che già disciplinano molti dei profili di più pregnante rilievo, anche perché il legislatore, avendo consapevolezza della legittimità della PMA di tipo eterologo in molti paesi d"Europa, li ha opportunamente regolamentati, dato che i cittadini italiani potevano (e possono) recarsi in questi ultimi per fare ad essa ricorso, come in effetti è accaduto in un non irrilevante numero di casi>> e, dall"altro, che <<non>> vi sono <<incertezze in ordine all"identificazione dei casi nei quali è legittimo il ricorso alla tecnica in oggetto>>.

E" agevole dunque individuare le norme della l. n. 40/2004 direttamente applicabili anche ai casi di accesso alla PMA con donazione di gameti (v. in particolare gli artt. 1, 2° co., 4, 1° co., 5, 1° co., 6, 7, 9, 11, 12, 2°, 3°, 4° 5° e 6°), mentre per gli ulteriori profili da quelle norme non direttamente regolati può farsi riferimento, in via interpretativa, alla <<disciplina concernente, in linea generale, la donazione di tessuti e cellule umani, in quanto espressiva di principi generali pur nelle diversità delle fattispecie>> (così Corte cost., 10 giugno 2014, n. 162).

Si ringrazia per la segnalazione delle ordinanze il dott. Antonio Costanzo



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