Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-05-18

LA FONDAZIONE BIENNALE DI VENEZIA E UN O.D.P. – Cons. St. 2362/14 – Alceste SANTUARI

Nella sentenza in oggetto (per un commento alla medesima sulla qualificazione delle società in house si veda l"articolo pubblicato su questo sito (http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=category&id=234&layout=blog&Itemid=486&contentid=45348), i giudici Palazzo Spada hanno statuito in merito alla definizione di organismo di diritto pubblico.

L"art. 1 del d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 1 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 29 gennaio 1998, n. 19 concernente "La Biennale di Venezia", ai sensi dell'articolo 1 della legge 6 luglio 2002, n. 137), riformando il precedente ente autonomo, ha testualmente attribuito alla Fondazione Biennale di Venezia (art. 2) "personalità giuridica di diritto privato", ma con gestione finanziaria sottoposta – data l"importanza delle funzioni espositive assegnate (afferenti ad una tra le principali rassegne internazionali d"arte contemporanea) – al controllo della Corte dei Conti (art. 16), con prevalenza nel consiglio di amministrazione – nominato dal Ministro per i beni e le attività culturali – di esponenti del Comune di Venezia e della Provincia di Venezia, nonché della Regione Veneto (art. 9).

Sotto il profilo soggettivo, dunque, il Consiglio di Stato qualifica la Fondazione alla stregua di un "organismo di diritto pubblico, ovvero come amministrazione aggiudicatrice - ai sensi dell"art. 3, commi 25 e 26, del d.lgs. n. 163 del 2006 – tenuto conto della ricorrenza in essa dei requisiti al riguardo comunemente richiesti (a partire dalla sentenza Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C-360/96), e così sintetizzabili":

  1. finalità di interesse generale, a carattere non industriale o commerciale,
  2. personalità giuridica,
  3. attività finanziata in via maggioritaria dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, "oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d"amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico" (sul carattere cumulativo di detti requisiti, salvo il carattere alternativo di quelli di cui al punto III, Cass., SS.UU. 7 aprile 2010, n. 8225).

Preme evidenziare che alla medesima Fondazione, in ogni caso, non è dalla legge che la regola (e che ne stabilisce gli specifici scopi: art. 3 d.lgs. n. 19 del 1998, come mod. dall"art. 3 d.lgs. n. 1 del 2004) non è riconosciuta la facoltà di svolgere attività di servizio pubblico locale. Essa può, tuttavia, "in base al criterio della strumentalità, fornire al pubblico altri servizi, purché complementari agli eventi culturali che organizza e solo per la più agevole fruizione di questi ultimi (non, quindi, come servizi destinati alla utilizzazione pubblica territoriale)."

Il caso di specie aveva ad oggetto l"affidamento del servizio di pulizia e attività connesse che la Fondazione ha disposto a favore di una società in house (vedi commento pubblicato su questo sito sopra citato). Attesa la natura giuridica di organismo di diritto pubblico, la Fondazione avrebbe dovuto fare ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica, in conformità a quanto stabilito nel citato d.lgs. n. 163 del 2006 e da tale procedura, in base alla disposizione legislativa ed ai principi in precedenza richiamati, erano escluse la società in house di altre amministrazioni pubbliche.

I giudici di Palazzo Spada non hanno ritenuto "idonee a confutare tale conclusione" le controdeduzioni presentate dalla società in house affidataria dei servizi in parola (Veritas s.p.a.). La società in parola ha evidenziato:

a) il carattere di servizio pubblico locale delle prestazioni richieste per la gara di appalto in esame (in quanto destinate alla collettività degli utenti),

b) la propria abilitazione a svolgere (oltre all"attività propriamente in house) anche attività di diritto comune a beneficio di terzi privati, in regime di concorrenza, con conseguente assenza – a detta della stessa – del carattere di società ad "oggetto sociale esclusivo" , come prescritto dall"art. 13, comma 2, per le società di cui al comma 1 della normativa in esame.

I giudici amministrativi hanno, al contrario, ribadito che, avuto riguardo alle osservazioni della società appellata:

1. dal punto di vista soggettivo, non si tratta nella specie di un servizio pubblico locale: il servizio, sostiene il Consiglio di Stato – "è infatti rivolto a una platea indifferenziata di fruitori, per il soddisfacimento di bisogni diretti della collettività rimessi alla cura del relativo ente esponenziale." Ritengono i giudici di Palazzo Spada che invece "diverse – e propriamente culturali – sono le finalità perseguite dalla Fondazione Biennale di Venezia. Solo in funzione delle proprie finalità istituzionali – e con le modalità prescritte per gli organismi di diritto pubblico – detta Fondazione può organizzare servizi accessori e strumentali (come quello di pulizia e connessi) rispetto alle esposizioni programmate, come avvenuto nel caso di specie."

2. per quanto riguarda il secondo profilo, quello oggettivo, il Consiglio di Stato attribuisce all"assenza di una norma primaria la identificazione nel caso di specie di un servizio pubblico locale. A ciò si aggiunga che "la stessa rammentata limitazione delle finalità della Fondazione precludeva alla stessa di svolgere un"attività di servizio pubblico locale."

Ne discende che il servizio di pulizia e attività connesse deve essere affidato da un organismo di diritto pubblico soltanto a mezzo di procedura ad evidenza pubblica.



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