Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-11-24

LA FONDAZIONE EX IPAB NON E ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO, MA... – Cons. St. 5103/15 – Alceste SANTUARI

Una ex IPAB trasformata in fondazione di diritto privato

Si devono applicare le regole degli appalti pubblici?

Il Consiglio di Stato esclude la qualificazione giuridica di organismo di diritto pubblico

In ossequio ad una interpretazione sostanzialistica degli statuti delle fondazioni di diritto privato, il Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 10 novembre 2015, n. 5103, ha riconosciuto che una fondazione non deve necessariamente essere considerata alla stregua di un organismo di diritto pubblico.

Il caso di specie origina da un contenzioso riguardante la gara d"appalto indetta da una fondazione.

Il Tar Marche, con la sentenza n. 637/2013, aveva accolto il ricorso di una ditta avverso l"aggiudicazione di tale gara. L"ente appaltante ha sostenuto, ribadendo la propria posizione anche in sede d"appello, che la fattispecie oggetto di doglianza spettava al giudice ordinario e non al giudice amministrativo, atteso che la fondazione non riveste i connotati di organismo di diritto pubblico e dalla natura privatistica del soggetto deriva la competenza del giudice ordinario.

Al riguardo, preme evidenziare che ai sensi dell"art. 3, comma 26 del Codice dei contratti pubblici, coerentemente con i principio del diritto europeo, deve considerarsi "organismo di diritto pubblico" qualsiasi organismo, costituito anche in forma societaria, istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, nonché dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dello Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, o il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

I giudici di Palazzo Spada prendono atto che con l"ordinanza n. 8051/2014 la Corte di Cassazione a sezioni riunite in sede di regolamento di giurisdizione, aveva ravvisato la sussistenza della giurisdizione ordinaria, così che la controversia deve essere rimessa al g.o. per il prosieguo del giudizio.

Nello specifico, il Consiglio di Stato ha statuito che qualora difetti in capo ad una fondazione il requisito teleologico, in uno con il requisito della influenza dominante, requisiti necessari ai fini della qualificazione giuridica della fondazione medesima quale organismo di diritto pubblico ex art. 3, comma 26, d. lgs. 163/2006, si deve assumere la carenza di giurisdizione amministrativa.

Quali dunque le conseguenze derivanti dalla pronuncia in commento? Esse sono sintetizzabili come segue:

-) assoggettamento della fondazione alla disciplina del codice civile (libro I)

-) esclusione dalla disciplina pubblicistica in materia di procedure ad evidenza pubblica;

-) competenza del g.o. in ordine alle controversie giudiziali di cui è parte la fondazione;

-) la fondazione può disciplinare gli affidamenti di servizi, forniture e lavori secondo le modalità che riterrà più opportuni, adottando, se del caso, anche una disciplina auto vincolante, ma non dovendo applicare tutto il set di disposizioni derivanti dalla normativa nazionale ed europea in materia di appalti pubblici.


Riteniamo, come peraltro più volte commentato su questo sito, che la fondazione, in ragione della finalità di pubblico interesse e della gestione di servizi alla comunità, rientri nel novero di quelle organizzazioni che sono tenute ad implementare il modello organizzativo idoneo ai sensi del d. lgs. n. 231/2001.

Così come anche ribadito dalla Comunicazione dell"ANAC del 10 aprile 2015, l"accertamento della qualificazione giuridica di organismo di diritto pubblico delle fondazioni (anche ex IPAB) deve essere accertata caso per caso, in specie in relazione alla mission istituzionale e all"attività economica da esse svolte.



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