Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-03-03

LA FORMA DEI CONTRATTI TRA ENTI LOCALI E SOCIETA IN HOUSE – Corte Conti Sicilia 17/14- Alceste SANTUARI

Spesso, durante il confronto prodromico alla stipula di un contratto di servizio tra l"ente locale e la "propria" società in house, ci si interroga sulla forma che tale contratto deve assumere: atto amministrativo di diritto pubblico ovvero scrittura privata.

Al riguardo, l"art. 11, comma 13, d. lgs. n. 163/2006, recante "Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture", stabilisce quanto segue: "Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata". La previsione normativa dispone, pertanto, in ordine alla possibilità che i contratti stipulati dalla stazione appaltante, nella fattispecie il comune, rivestano una duplice natura: essi possono integrare la forma pubblica amministrativa ovvero la scrittura privata, così come evidenziato nella nota 1 in calce.

Nella risposta fornita ad un quesito dd. 31 dicembre 2006, il Ministero delle Infrastrutture ha ribadito che il contratto di affidamento deve rispettare i requisiti previsti dall"art. 11, comma 13, segnatamente, alternativamente, essere redatto nella forma pubblica amministrativa ovvero nella forma della scrittura privata.

La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, con la deliberazione n. 78 del 2008, proprio con specifico riferimento alle società in house, ha statuito quanto segue:

  1. Il provvedimento amministrativo di affidamento del servizio da parte dell"ente locale alla società in house providing, con relativa stipula della convenzione, integra un atto che dà "esecuzione (necessitata) alla presupposta scelta organizzativa;
  2. La convenzione si pone dunque, alla luce di quanto sopra espresso, "quale negozio di regolazione di un affidamento già determinato con l"approvazione dell"atto di costituzione della società partecipata (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2005, n. 4428 e 3 febbraio 2005, n. 272).
  3. Tale convenzione è qualificata più propriamente come contratto di servizio, "come tale disciplinante i reciproci diritti ed obblighi, tra l"Amministrazione e la società, inerenti l"affidamento del servizio";
  4. Per quanto attiene alla forma che dovrà assumere la convenzione in parola, i giudici contabili richiamano il principio secondo il quale tutti i contratti stipulati dalla P.A. richiedono la forma scritta ad substantiam;
  5. Nell"ambito delle forme scritte conosciute dall"ordinamento italiano per l"attività contrattuale dell"ente locale, la norma civilistica prescrive i casi in cui l"atto pubblico o la scrittura privata autenticata sono richiesti quale condizione di validità ed efficacia del contratto nei confronti dei terzi;
  6. Al di fuori di queste ipotesi rientra nell"autonomia del Comune disciplinare con proprio regolamento, ai sensi dell"art. 7 TUEL, la propria attività contrattuale, nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo Statuto, prevedendo l"adozione di una determinata forma scritta per determinata tipologie di contratti;
  7. In assenza di specifica regolamentazione (da parte del comune procedente alla stipula), si deve ritenere che la scelta effettiva se adottare l"una forma scritta o l"altra sia rimessa in ultima analisi alla concorde volontà dei contraenti.

In argomento, nella propria determinazione n. 1 del 13 febbraio 2013, l"AVCP è intervenuta a chiarire che:

1.       tutti i contratti stipulati dalla   pubblica amministrazione, anche quando quest"ultima agisce iure privatorum,  richiedono la  forma scritta ad substantiam (Corte  di  Cassazione, sez. I civile, 4 settembre 2009, n. 19206);

2. il documento pubblico è definito dal codice  civile (art. 2699) come il «documento  redatto con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale  autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l"atto è formato»;

3. la definizione di scrittura privata è ricavata, invece, da quest"ultima definizione, per relationem, venendo ad  identificare il documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione,  nell"esercizio delle sue funzioni, di un pubblico ufficiale abilitato a dare  pubblica fede agli atti ed ai documenti formati in sua presenza, atteso che il  codice civile si limita a stabilirne l"efficacia (artt. 2702 e ss.);

4. la modalità elettronica di stipula riguarda la sola stipulazione in  forma pubblica amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con  riguardo all"utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui detto utilizzo è  consentito. La presenza della congiunzione avversativa "o", prima dell"espressione  "mediante scrittura privata", non depone nel senso di poter ritenere  estendibile l"inciso "in modalità elettronica" anche alla stipulazione per  scrittura privata. A corroborare tale interpretazione concorre il fatto che la  modalità elettronica debba avvenire "secondo  le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante": detta specificazione  sembra logicamente riferita alla sola forma pubblica amministrativa, per la  quale l"intervento dell"Ufficiale rogante della stazione appaltante lascia  presupporre una specifica disciplina di dettaglio, prevista da ciascuna  amministrazione, per la stipula dei contratti allo stesso demandata;

5. una  tale interpretazione sembra, inoltre, coerente anche con il disposto dell"art.  334, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2012, n. 207, in  materia di servizi e forniture, a tenore del quale «il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato  attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di  lettere con cui la stazione appaltante dispone l'ordinazione dei beni o dei  servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito»;

6. in caso di scrittura privata, non interviene  alcun pubblico ufficiale rogante in grado di accertare la validità dei  certificati di firma digitale o la provenienza dalle parti della sottoscrizione  autografa scansionata ed allegata all"eventuale file del contratto;

7. pertanto,  la modalità elettronica costituisce una modalità attuativa obbligatoria della  forma pubblica amministrativa e non una forma alternativa alla stessa (in  questo senso, cfr. anche disegno di legge A.S. n. 3533 "Conversione in legge  del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per  la crescita del Paese" Vol. II - Sintesi e schede di lettura, ottobre 2012, n.  397/II, pagg. 85-86);

8. in altri termini, stante il tenore letterale della  disposizione, la "forma elettronica" è l"unica modalità ammessa per la stesura  degli atti in forma pubblica amministrativa, mentre la forma cartacea resta  legittima in caso di scrittura privata;

9.é ancora ammissibile e valida la stipulazione mediante scrittura privata non autenticata e mediante le forme sostitutive equipollenti di cui all" art. 17 del RD 2440, quando si tratti di contratti conclusi a seguito di trattativa privata.

Alla  luce delle considerazioni che precedono, dunque, la stipulazione del contratto  conseguente all'atto di aggiudicazione può assumere, a seconda delle  disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme:

  1. atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull"ordinamento del  notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in  particolare, si menzionano le modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglio 2010, n.  110 "Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a  norma dell'articolo 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69");
  2. forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme  vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell"Ufficiale rogante  dell"amministrazione aggiudicatrice;
  3. scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme  equipollenti ammesse dall"ordinamento.

Fermo  quanto sin qui osservato, laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura  privata, è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con  firma digitale; parimenti,  lo scambio  delle lettere ex art. 334 del  Regolamento può avvenire mediante "modalità elettroniche"  (i.e. invio tramite posta elettronica certificata).

Nel contesto sopra descritto, si colloca la deliberazione 21 gennaio 2014, n. 17 della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Sicilia, che ha messo in chiaro che la scrittura privata autenticata, su supporto cartaceo, può essere utilizzata in tutti i casi in cui tale forma è prevista per la conclusione del contratto, ossia, specificamente, in caso di trattativa privata, atteso che conservano piena validità le forme di stipulazione previste dall"art. 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440. Ai sensi di quest"ultima norma, com"è noto, "i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa[…]possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall"offerente e dal funzionario rappresentante l"Amministrazione".


Come ricordato in apertura, tale forma di stipulazione è altresì prevista nell"art. 11, comma 13 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.


Nel contesto di questa pluralità di forme ammesse per la stipula di un contratto, è dunque riconosciuto uno specifico "diritto di cittadinanza" alla scrittura privata autenticata nel caso di trattativa privata. Tuttavia, si registra, in talune circostanze, che gli Enti locali considerino la scrittura privata illegittima in rapporto alla conclusione di un contratto di servizio per la disciplina dei rapporti tra l"Ente locale e la società in house.


E", dunque, sulla qualificazione del rapporto intercorrente tra ente locale e società in house che occorre soffermare la nostra attenzione, al fine di comprendere se esso può essere ricondotto nella fattispecie della trattativa privata cui riferire, conseguentemente, la scrittura privata.

Tra la società in house e l"ente locale intercorre un rapporto giuridico sinallagmatico nel quale il corrispettivo ricevuto dalla società costituisce il compenso per il servizio effettuato da disciplinare con un contratto di natura civilistica tra le parti. Come più volte abbiamo commentato su questo sito, l"espressione "in house" si riferisce ad una gestione riconducibile allo stesso Ente locale affidante ovvero alle sue articolazioni. Pertanto, come ricordato anche dalla Corte dei Conti Liguria n. 12/2014 (cfr. commento su questo sito), l"in house providing integra un modello di organizzazione interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica" (se veda anche Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 1/2008). A ciò si aggiunga che tale forma di affidamento – coerentemente con la disciplina comunitaria in materia - è considerata una pacifica deroga all"obbligo di gara.

Come è stato correttamente evidenziato "la situazione dell"in house legittima perciò in re ipsa l"affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un Ente pubblico a una persona giuridicamente distinta (così, M. Nico, I contratti di servizi con la società in house possono stipularsi mediante scrittura privata, in www.leggioggi.it, 2014/02/28).

Ovviamente, rimane fermo il principio di autonomia dell"ente locale, il quale può adottare con proprio regolamento abbia una forma diversa per la conclusione dei contratti in parola. Pertanto, ad eccezione di una regolamentazione autonoma e in senso diverso da parte dell"ente locale concedente, si deve concludere che un contratto di servizio con una società in house può stipularsi con scrittura privata. Questa forma di stipula è, infatti, da ritenersi compatibile con il c.d. "in house providing", che equivale alla trattativa privata.



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