Articoli, saggi, Responsabilità della p.a. -  Redazione P&D - 2015-07-03

LA GESTIONE ASSOCIATA DEGLI ENTI LOCALI: LA DELEGA DELLE FUNZIONI - S. BATTISTON

"La gestione associata degli Enti Locali: la delega di funzioni" - Samantha BATTISTON

Come ben noto, negli ultimi anni, il legislatore ha incentivato le Pubbliche amministrazioni ad avvalersi di moduli organizzativi "accentrati" o di forme di gestione associata per la gestione delle gare relative ad appalti pubblici al fine di ottenere evidenti risparmi di spesa.

Tale incentivazione si inquadra nell'ambito di un più complesso disegno di riorganizzazione della Pubblica Amministrazione, ed infatti la gestione associata delle pubbliche funzioni è disciplinata non solo dagli artt. 27 e ss. del TUEL ma anche dalle leggi finanziarie di questi ultimi anni.

Tali forme aggregate, inizialmente previste come facoltative dall'art. 33 del TUEL, sono state imposte dal legislatore sia alle amministrazioni statali che a quelle locali dando attuazione all'art. 11 della Direttiva 18/2004/CE del 31 marzo 2004. E' stato, pertanto, modificato l'art. 33 del TUEL ed introdotto l"art. 1, 88° comma, della Legge n. 56 del 7 aprile 2014.

Purtroppo la stratificazione di leggi determina una attuale complessità della normativa sostanziale sullo svolgimento delle gare accentrate che risulta di difficile comprensione tanto che la giurisprudenza e la dottrina sono dovute intervenire più volte distinguendo sostanzialmente tra due tipologie di modelli organizzativi.

Il primo modello è rappresentato dalla creazione di aggregazioni attraverso convenzioni che utilizzano in sostanza la formula della delega di funzioni di cui all'art. 30 TUEL. Nella specie, secondo tale modulo organizzativo, le amministrazioni convenzionate conferiscono mandato ad una di esse (che viene così ad assumere il ruolo di Capofila) al fine di svolgere in modo accentrato le procedure di gara senza che l'aggregazione che si viene a creare assuma una specifica individualità giuridica. Importante è che il ruolo di Capofila sia esercitato da un Ente locale facente parte della aggregazione; ed infatti l'ANAC si è espressa sul punto affermando che non è possibile la delega ad un soggetto esterno privato di funzioni pubbliche relative alla procedura di affidamento di gara, poiché si finirebbe per configurare, in tal modo, un"ipotesi di "concessione di committenza", tolta dal nostro ordinamento in seguito alla abrogazione della Legge n. 1137 del 1929 (AVCP, parere del 30 luglio 2009).

Il secondo modello è rappresentato dalle cd. centrali di committenza: in tal caso viene affidato il ruolo di stazione appaltante ad un altro soggetto pubblico.

La differenza tra l'aggregazione che si crea attraverso la delega di funzioni e la centrale di committenza è rappresentata dal fatto che nella prima l'Ente Capofila è parte della aggregazione stessa in quanto solitamente ne è anche il promotore mentre nella seconda è un soggetto terzo.

Nel caso di aggregazione, inoltre, non si viene a creare alcun soggetto giuridico distinto mentre in caso di centrale di committenza le amministrazioni, come beneficiano delle attività svolte dalla centrale sono anche vincolate alle vicende – anche giudiziarie – della gara; vicende che, per previsione di legge, vedono la centrale di committenza quale unica protagonista.

L'aggregazione è in sostanza uno strumento flessibile di raccordo tra amministrazioni privo di propria individualità in quanto la delega di funzioni non permette di assimilare gli Enti deleganti all"autorità che ha condotto la gara.

Dal punto di vista processuale ai sensi e per gli effetti dell'art. 41, secondo comma del codice del processo amministrativo, il contraddittore necessario in un eventuale giudizio di impugnazione deve essere l"ente che ha emanato il provvedimento impugnato. Del resto è evidente che l"amministrazione delegata è l"unica struttura formalmente individuabile da colui che ritiene lesa la propria posizione giuridica soggettiva.

La distinzione fra moduli organizzativi concretamente utilizzati (distinzione peraltro non sempre chiara nel succedersi dei diversi interventi normativi) non pare rappresentare una ragione sufficiente per disattendere il criterio generale del processo amministrativo.

E' evidente, quindi, che la notifica di un ricorso a tutte le Amministrazioni facenti parte dell'aggregazione è richiesta solo quando non vi sia un unico organo (e dunque un unico Ente) cui riferire formalmente l"attività amministrativa posta in essere. Al contrario se esiste un Ente che emana gli atti, titolare per delega della potestà amministrativa, si deve ritenere applicabile il criterio generale quale che sia nomen iuris utilizzato per descrivere l'aggregazione.

In definitiva ciò che ha rilevanza è la riferibilità degli atti di gara ad un soggetto: se vi è un ente delegato ad esercitare la funzione pubblica quest"ultimo deve essere pure il destinatario degli atti relativi alla procedura; se questo ente non c"è si produrrà semplicemente un atto complesso posto in essere per volontà di tutte le amministrazioni che mantengono la propria individualità e saranno destinatarie tutte di eventuali ricorsi giurisdizionali.

La giurisprudenza, a tal proposito, ha affermato che ai fini dell"art. 41, secondo comma del codice del processo amministrativo ciò che rileva è che, nell"ambito di tali moduli organizzatori, possa intervenire una vera e propria delega amministrativa da parte di alcuni soggetti in favore di un"amministrazione delegata, chiamata a gestire il successivo procedimento amministrativo e ad emanare formalmente i relativi atti esercitando in concreto la potestà amministrativa.

In tal caso le amministrazioni deleganti non possono essere qualificate come controinteressate non essendo titolari di una posizione giuridica qualificata alla conservazione degli effetti dei provvedimenti emanati dalla sola amministrazione delegata

La forma organizzativa della delega di funzioni e, quindi, la creazione della aggregazione tra più enti è volta a soddisfare l'interesse delle autorità deleganti affinchè la procedura di gara soddisfi al meglio le loro esigenze peculiari ed i loro interessi specifici.

E' quindi evidente che in caso di aggiudicazione della gara da parte dell'Ente delegato, i singoli partecipanti alla aggregazione possono sempre esercitare una sorta di "potere di ripensamento" e ciò in considerazione, ad esempio, di una nuova valutazione delle esigenze nell"ambito dei bisogni da soddisfare (che potrebbero nelle more dell'espletamento della gara essere mutati).

Diverso discorso varrebbe per le centrali di committenza in quanto in tal caso anche tale potere di ripensamento sarebbe attribuito a tale soggetto terzo con la conseguenza che ad esercitarlo sarebbe comunque un soggetto diverso da quello istituzionalmente deputato a valutare le esigenze cui fare fronte tramite la pubblica gara.

Le considerazioni svolte portano alla conclusione che le forme di aggregazione create attraverso la stipula di convenzioni attraverso il modello della delega di funzioni sono certamente più elastiche e, pur consentendo alle singole amministrazioni di mantenere la loro potestà, semplificano in modo rilevante l'intero svolgimento delle procedure di gara per la individuazione di un operatore che potrà poi garantire l'espletamento dei pubblici servizi oggetto di gara sui singoli territori comunali.

 

 

 

 




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