Articoli, saggi, Generalità, varie -  Todeschini Nicola - 2014-05-07

LA MALAGIUSTIZIA E LA MALASANITA': DAI RESPONSABILI AI RIMEDI - Nicola TODESCHINI

Che il nostro sistema giustizia sia al collasso è noto a tutti, ahinoi anche a chi, avendo responsabilità di governo, e pur condividendo -sulla carta- l'allarme, non fa nulla per affrontare l'argomento seriamente. E' lecito chiedersi quindi a chi interessi preservare l'attuale immobilità, a chi giovi l'estenuante lentezza dei processi. Quanto al processo penale, pur senza voler essere a tutti i costi polemici, la risposta è agevole per chiunque: l'attuale istituto della prescrizione avvantaggia, inesorabilmente, chi sia colpevole; annienta invece, quanto meno psicologicamente, stremandone le forze, chi lotti in buona fede contro un'accusa che ritenga ingiusta, soprattutto se sia, come v'è per lui da augurarsi, non colpevole.

Da civilista quale sono ritengo di potermi soffermare con maggior attenzione sulla condizione del processo civile, che vivo ogni giorno sulla mia pelle.

La lentezza del processo ha un unico avversario fiero: chi abbia subito un torto. E molti alleati in chi il torto ha arrecato e soprattutto in chi di quel torto debba rendere conto, e quindi soprattutto nelle compagnie di assicurazione. Un'unica controindicazione reca in sé la lentezza del processo per tali ultimi protagonisti in negativo della responsabilità civile: gli oneri di rivalutazione e gli interessi. Spesso, peraltro, i giudici non applicano con rigore il principio della rivalutazione e degli interessi c.d. compensativi ma, anche lo facessero, tale limitato maggior onere per le compagnie potrebbe a ragione definirsi parte di un investimento foriero, come spiegherò, comunque di risultati di bilancio per loro assai positivi.

Nel calcolo del monte liquidazioni annuali di una compagnia di assicurazioni la minaccia di far attendere all'infinito il danneggiato che non si pieghi ad una poco dignitosa transazione vince al punto da indurlo ad accettare una somma non congrua; cosicché se anche un esiguo numero di danneggiati non ci sta, ed insiste per avere il dovuto, rincorrendo all'infinito la giustizia, i maggiori esborsi ai quali sarà tenuta la compagnia comunque, per quei pochi, saranno inferiori al risparmio ottenuto facendo applicazione di tale diabolica ma semplice strategia per i molti che la subiranno. Si tratta quindi di questo, di una strategia, propugnata alla luce del sole, sotto gli occhi quindi di tutti, e non di per sé illecita, se non eticamente riprovevole; ma si sa che l'impresa etica non è esattamente la regola, e tanto meno si può imporre ad un'impresa un atteggiamento etico per legge.

L'abuso, ben inteso, non è solo delle compagnie, ma di tutti i soggetti che debbono denaro ad altri, e che sanno di potersi avvantaggiare della lunghezza del processo. Così le piccole aziende muoiono, stritolate dai debiti ed incapaci di acquisire i crediti, pur dovuti, che sarebbero in grado di mantenerle sul mercato.

Ma allora, voi direte, che cosa si può fare?

Uno stato di diritto, che deve invece stimolare condotte virtuose, ed impedire che atteggiamenti maliziosi, ma consentiti dalle larghe maglie delle regole vigenti, possano arrecare danno alle vittime dei fatti illeciti e dell'inadempimento altrui, deve -e non può- rivedere le regole ed evitare condotte, se non in frode alla legge, quantomeno strumentali al conseguimento di un fine che contrasti con i diritti della persona tra i quali, senza dubbio, spicca quello al risarcimento integrale del danno.

Qualche esempio? All'esito di due recentissimi accertamenti tecnici preventivi emerge, con evidenza, una responsabilità da malpractice medica che era chiara, chiarissima, sin dall'esordio. Le compagnie di assicurazione disertano il tentativo di conciliazione, in un caso addirittura due delle tre compagnie si dicono pronte a pagare ma la terza fa fallire la conciliazione, alla faccia di chi crede che la conciliazione obbligatoria possa, in tali frangenti, essere veramente utile. Così i danneggiati, in un caso eredi, purtroppo, della deceduta, ricorrono per la nomina di un consulente tecnico d'ufficio che accerti il danno, esplori le cause e tenti la conciliazione  in sede di  accertamento tecnico preventivo (questo sì dovrebbe essere un istituto potenziato e reso finalmente efficace, data la sua brevità!).

La linea pretestuosa delle compagnie di assicurazione naufraga a fronte dell'evidenza dei fatti ma, ciononostante, il tentativo di conciliare, operato come per legge dal consulente del giudice, fallisce a causa dell'assoluta indisponibilità delle compagnie di assicurazione a convenire, nonostante l'evidenza, sulla responsabilità. Ora i danneggiati dovranno iniziare un procedimento civile a cognizione piena, chiedere che le risultanze dell'indicato accertamento tecnico preventivo siano acquisite e quindi attendere il decorso del processo e la sentenza: se andrà bene, trascorreranno quattro o cinque anni, pur se sia evidentemente inutile un ulteriore approfondimento istruttorio (che comunque non verrà verosimilmente nemmeno concesso). Se terranno duro avranno giustizia, ma dovranno ancora aspettare: cure necessarie non saranno agevoli, la delicata pagina che è necessario voltare per ripartire da capo rimarrà invece in bilico, a ricordare loro la tragedia vissuta. Nel mentre subiranno incertezze normative (il legislatore, si sa, periodicamente cede alle lusinghe delle compagnie e comprime il valore del danno a persona), attese e pure i tentativi, a volte francamente poco dignitosi, delle compagnie di assicurazione volti strappare una soluzione transattiva non congrua. Se avranno fretta, o bisogno, cederanno, comprensibilmente.

Di tale ingiustizia lo Stato deve farsi carico.

Nel frattempo la compagnia di assicurazione insisterà nel mettere in riserva somme, appesantirà il bilancio di previsioni fosche, che saranno utili fiscalmente, piangerà con lo Stato il suo grave stato patrimoniale e, quando finalmente arriverà la sentenza, si lamenterà dell'ingente esborso, complicato da rivalutazione monetaria, interessi, spese delle causa, e del maggiore esborso chiederà conto nuovamente allo Stato.

Eh sì, perché se l'impresa di assicurazione assicura strutture pubbliche, quali per esempio le ASL, il premio, che aumenterà se cresceranno i risarcimenti pur se la crescita sia imputabile alla scellerata strategia delle compagnie di assicurazione, lo pagheremo tutti insieme, e pagheremo pure l'attesa del danneggiato, il suo disagio sociale, la previdenza che lo Stato dovrà nel frattempo assicurare, le difficoltà economiche della famiglia, in un costante diluvio di sprechi di denaro pubblico.

Ecco che l'investimento della compagnia di assicurazione nella sua strategia di mercato presenta il conto allo stesso Stato che, per un verso, lo consente, per l'altro, lo subisce senza accennare reazione. Anzi, come un manager folle lo Stato fa di più: nel frattempo continua a garantire alle compagnie di assicurazione "sconti" di ogni genere, soprattutto convenendo con loro sulla necessità di ridurre le tabelle di quantificazione del danno sulla scorta delle promesse da marinaio di diminuire il costo delle polizze (vi ricordate le promesse sulla RC Auto mai rispettate?): è dal 2001 che sentiamo ad ogni più sospinto prometterla, e lo Stato ci casca, o ci vuole cascare.

Mi si chiederà come mai potrebbero essere tenute a provvedere in tempi più celeri, chi dovrebbe assumersene i costi, quale chance di difesa, legittima, rimarrebbe alle compagnie, come i costi sociali dell'illecito, se originato dalla pubblica amministrazione, potrebbero mai subire un decremento.

La risposta è tutto sommato agevole: la rapidità del processo renderebbe la strategia dilatoria delle compagnie, come di qualsiasi altro soggetto tenuto ad un pagamento, perfettamente inutile e preserverebbe il diritto di difesa. I costi sociali sarebbero più che dimezzati perché le opposte strategie, anche quelle di chi pretende il risarcimento, dunque, sarebbero perfettamente inutili a fronte di un alea destinata a disvelare il risultato del procedimento in pochi mesi; il risarcimento giungerebbe rapidamente, se dovuto, così da alleviare le esigenze economiche di cura, assistenza, di famiglie invece piegate dall'illecito, piuttosto che di aziende messe in ginocchio dal credito non recuperato, limitando anche gli oneri pubblici che vi sono sottesi.

Il ricatto, meschino e ben noto, che consiste nello sfruttare pretestuosamente la lentezza del processo per convincere, chi pretenda pur con titolo una somma, a moderare le proprie richieste, è perpetrato, ogni giorno, con la mancata opposizione, e quindi con la collusione, di fatto, dello Stato, incapace di reagire.

I più maliziosi -o forse i più attenti- potranno affermare che più che d'incapacità si tratti di mancanza di volontà di agire, e l'interesse economico, straordinario, che pervade le strategie delle compagnie di assicurazioni non deve farci pensare solo alla compagnia -anche- del Berlusconi che fu, ma pure di quelle vicine al centro sinistra, e a tutte le melliflue e maliziose clientele trasversali che avvincono la politica al sistema bancario ed assicurativo condizionando le decisioni del legislatore.

Se abbiamo un giustizia lenta, quindi, e un forte potere economico che se ne avvantaggia ogni giorno, possiamo anche trarre qualche coraggiosa conseguenza, che poi nemmeno coraggiosa si rivela essere al fine.

Per rifuggire, tuttavia, il qualunquismo, da pratico del diritto debbo ancora assolvere l'onere che consiste nell'indicazione di rimedi, così da tacitare, sin da subito, chi ritenga che sia necessaria una riforma tanto straordinaria da essere impossibile.

Le soluzioni stragiudiziali e pseudo conciliative, anzitutto: tutti ne discutono, sia chi, legittimamente, spera di trovarvi occasione di riscatto professionale, perché non campa già della professione di avvocato, sia chi di diritto non sa nulla, ma ha ascoltato i TG e letto, saltuariamente, la rubrica di attualità di Novella 2000; ne parlano pure i politici, magari quelli che praticano in prima persona la lentezza dei processi avvantaggiandosene di giorno in giorno, e addirittura (e fa specie!) le compagnie di assicurazione che, per non sbagliare, quando a colazione mandano i loro emissari ad offrire l'aperitivo alle incerte personificazioni del legislatore, si dicono assai attenti al bene della giustizia. Sono tutte destinate a fallire, miseramente, se le conseguenze della mancata opportuna adesione non siano evidenti, effettive. Diversamente si traducono nell'ennesimo giro di boa della regata che porta le compagnia a gonfie vele verso il rassicurante porto del malizioso ricatto, mi sia consentito di appellarlo per tale, del "poco ma subito, oppure aspetti e vediamo". Le diffide, così come le offerte reali, vanno praticate, rese formali, prodotte a riprova del contegno eventualmente pretestuoso delle parti, a condizione che quest'ultimo vada punito, severamente, con qualche cosa di più della soccombenza delle spese della lite: per esempio con una significativa maggiorazione dell'importo da risarcire. Ma se non viene temuta la definizione rapida anche giudiziale, e la punizione delle condotte dilatorie, la definizione transattiva e conciliativa stragiudiziale non potrà mai avere il successo che ciascun giurista di buon senso amerebbe invece poterle riconoscere.

E sul versante del giudizio?

Penso anzitutto alle cause delle quali mi occupo più frequentemente, a quelle dove in gioco vi è la responsabilità civile da malpractice medica: poiché il procedimento per accertamento tecnico preventivo (il c.d. ATP) con finalità conciliative consiste, di fatto, nell'espletamento di una CTU (consulenza tecnica d'ufficio), e considerato che l'espletamento di una CTU risolve la stragrande maggioranza dei procedimenti civili aditi per conseguire il risarcimento del danno da malpractice medica, potenziarne la funzione consentirebbe di ottenere, al massimo nello spazio di un anno, una decisione in grado di spezzare proprio quel ricatto del quale più sopra ho offerto un mero aperitivo. Non tutte le controversie, ben inteso, si presterebbero, ma solo quelle che non abbisognano, come accade nella maggior parte dei casi, dell'assunzione di altre prove.

Depositato il ricorso contenente le pretese del danneggiato la controparte avrebbe un termine per costituirsi in giudizio e spiegare le ragioni per le quali resista alla pretesa; quindi il Giudice, sciogliendo eventuali questioni preliminari sull'ammissibilità, nominerebbe un consulente medico legale (meglio sarebbe un collegio di consulenti, da estrarsi dall'elenco di consulenti operanti in altri fori!) che, convocata la parte, se del caso, e sentiti i rispettivi consulenti di parte, esprimerebbe loro il proprio convincimento in ordine alla violazione delle regole scientifiche di riferimento suggerendo una conciliazione in ordine all'an della pretesa. Le parti, quindi, dovrebbero depositare un atto conclusivo con il quale, da un lato, illustrerebbero le richieste sulla scorta dell'elaborato peritale depositato; dall'altro, segnalerebbero le loro eventuali resistenze chiedendo una revisione del giudizio medico legale che il Giudice potrebbe concedere, ove ritenuto, e che si svolgerebbe nel termine massimo di ulteriori 90 giorni. Quindi, lette le definitive posizioni delle parti, riassunte in atto conclusivo all'esito della CTU, pronuncerebbe la sentenza, applicando le regole giuridiche utili al giudizio di responsabilità servendosi delle cognizioni tecniche contenute nell'elaborato peritale da lui stesso richiesto. La decisione sarebbe appellabile ma provvisoriamente esecutiva, con facoltà di contenere pure la punizione dell'eventuale pretestuosa resistenza in giudizio con la condanna al pagamento di una somma ulteriore, a titolo di responsabilità processuale aggravata.

Nei casi in cui la parte resistente dovesse ritenere assolutamente necessaria l'assunzione di altre prove, indicandone la precisa rilevanza ai fini del decidere, il Giudice potrebbe ordinarne l'assunzione in un termine breve ovvero, nei casi di maggiore complessità, convertire il procedimento in un giudizio di merito a cognizione piena conservando la facoltà, in ogni stato e grado, di riconvertirlo alla procedura rapida sopra descritta sanzionando la parte che abbia agito con evidenti intenti dilatori.

Ne vedremmo delle belle, come si dice.

Il tempo guadagnato con l'estensione di tale sorta di atipico accertamento tecnico preventivo sarebbe investito a tutto vantaggio della più celere definizione anche del procedimento a cognizione piena, che comunque andrebbe integrato ed alleggerito sulla falsariga di quello appena descritto cancellando tante udienze, scambi di mille memorie, perfettamente inutili e concentrando la discussione orale.

Tale snellimento ridurrebbe il processo a due, tre udienze, gli atti necessari sarebbero ridotti (atto di citazione con richieste istruttorie, comparsa di costituzione con replica e istanze istruttorie, memoria di mera replica alla comparsa di risposta, memorie conclusionali e relative repliche) in modo significativo, il processo potrebbe durare da uno a due anni al massimo. Per le consulenze medico legali dovrebbero essere concessi al massimo 60 giorni, e non 90, 120, spesso prorogati a causa del lassismo dei CTU stessi e dei magistrati che concedono le proroghe. Dovrebbero essere potenziate le ordinanze anticipatorie di condanna, che noi avvocati ben sappiamo essere vissute dai magistrati come delle seccature infinite, perché li obbligano a studiarsi il fascicolo.

Gli avvocati potrebbero partecipare, ricevendo gli atti in formato elettronico, allo smaltimento dell'arretrato di fori lontani, normalmente non frequentati.

Ben inteso la mia non è una proposta articolata di modifica, che comunque elaborerò, ma solo una prima proposta, che so bene essere perfettibile, e tratteggiata con l'intento di prefigurare uno scenario possibile e purtroppo, proprio per questo, assai temuto.

Quanti di voi, di noi, sono disponibili ad impegnarsi in tal senso?

Quanti vogliono collaborare, denunciare le condotte in frode alle regole sostanziali e processuali smettendola d'essere complici di un sistema farraginoso, infarcito di consuetudini, clientele, quieto vivere, privo di contegno coraggiosi?

Chi vuole può partecipare, tenendo conto che un progetto -anche editoriale- esiste, è Malagiustizia, ha un blog di riferimento su http://lamalagiustizia.blogspot.it



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