Articoli, saggi, Reato -  Mazzon Riccardo - 2016-02-12

LA MATRICE DEL C.D. FATTO TIPICO: IL PRINCIPIO COSTITUZIONALE DI LEGALITA' - Riccardo MAZZON

nullum crimen, nulla poena sine previa lege penali – funzione: tutela del cittadino contro gli abusi dello Stato – matrice: politica, risalente al c.d. contratto sociale

dimensioni: ingloba la riserva di legge, il principio di determinatezza, il principio di tassatività e il principio di irretroattività

la riserva di legge – legge sostanziale e legge formale – decreto legislativo e decreto legge – legge regionale

Al fine di meglio comprendere disciplina e funzione del fatto tipico, necessità brevemente dissertare in ordine al principio costituzionale di legalità, il quale, espressamente, confina il proprio ambito applicativo nella cerchia del diritto penale (con ciò consentendo l"atipicità del fatto prodromico dell"illecito civile, ex art. 2043 c.c.): "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" (art. 25, 2° co., Cost. – cfr., in particolare, capitolo II del volume: "Responsabilità e risarcimento del danno da circolazione stradale" - Riccardo Mazzon, Rimini 2014 -).

Si veda, per un esempio, quanto recentemente afferma in proposito il Consiglio di Stato:

"l'arresto procedimentale, che giustifica e anzi impone l'immediata azione di annullamento in base all'equiparazione provvedimentale quoad effectum, non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività, ed è pertanto configurabile ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell'esegesi che ne dà in chiave applicativa il giudice" Consiglio di Stato, sez. IV, 09/05/2013, n. 2518 Com. Bari c. C. , P. s.c. , C. e altro Red. amm. CDS 2013, 05.

Il principio di legalità è uno dei principali fondamenti del diritto penale: esso risponde all"esigenza di tutelare il cittadino dagli abusi dello Stato, prevedendo che la produzione e l"applicazione delle norme penali siano sottoposte al monopolio della legge.

Il principio di legalità, di matrice illuministica, ha una genesi non strettamente penalistica, ma squisitamente politica: la sua origine risale alla dottrina del "contratto sociale" e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l"esercizio di ogni potere dello Stato alla legge; in particolare, il principio è spesso utilizzato per ogni tipologia di sanzione:

"dopo l'"abolitio criminis" del previgente art. 14 comma 5 ter, d. lg. 25 luglio 1998 n. 286, la fattispecie, introdotta dall'art. 3 d.l.23 giugno 2011 n. 89, conv. in l. 2 agosto 2011 n. 129, costituisce nuova incriminazione, soggetta al principio di irretroattività della legge penale incriminatrice, sancito dall'art. 25 cost. e dall'art. 2 c.p., oltre che, in sede internazionale ed europea, dal "nullum crimen sine previa lege poenali scripta et stricta"" T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 04/06/2012, n. 1144 K.S. c. Assess. reg. famiglia e altro Foro amm. TAR 2012, 6, 2119 (s.m.); ma anche Cass. civ., sez. lav., 24 maggio 1985, n. 3157, MGC, 1985, fasc. 5, secondo cui l"art. 7 dello statuto dei lavoratori prescrive che "le norme contrattuali relative sia alla configurabilità dell"illecito disciplinare, sia alla conseguente sanzione irrogabile, debbono essere portate a conoscenza dei lavoratori in virtù del principio di legalità, per cui nullum crimen sine lege ed anche nulla poena sine lege".

L"idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino, nei confronti del potere statuale, si esprime fondamentalmente nel divieto di retroattività della legge penale, con particolare riferimento alla sanzione: secondo il pensiero illuminista, infatti, appare lesivo di tali diritti punire "successivamente" un"azione che, nel momento in cui viene commessa, non è ancora penalmente sanzionata – in ossequio al brocardo latino, coniato agli inizi dell"Ottocento da Anselm Feuerbach, nullum crimen, nulla poena sine lege:

"deve affermarsi la natura innovativa e retroattiva della l.r.. n.12/97, Calabria, che ha modificato il meccanismo di calcolo dei contributi concessi alle aziende esercenti i servizi di trasporto pubblico locale; in particolare, in forza di tale legge, i finanziamenti regionali sono parametrati ai costi e ricavi effettivi, come dichiarati negli stessi bilanci delle imprese concessionarie del trasporto pubblico locale, anziché ai costi medi sopportati dalle stesse imprese. Tale retroattività è conforme a Costituzione nella quale il principio di irretroattività della legge è stato costituzionalizzato solo con riferimento alla materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.). Pertanto sia il legislatore statale che quello regionale possono emanare fuori della materia penale norme legislative alle quali può essere attribuita efficacia retroattiva" Consiglio di Stato, sez. V, 09/04/2013, n. 1932 Soc. Aut. La Valle S.r.l. c. Reg. Calabria Redazione dejure.it 2013 – conforme: Corte cost., 5 ottobre 1983, n. 296, GiC, 1983, fasc. 10-12.

Il principio di legalità costituisce un valore primario dello Stato di diritto, ma assume un significato molto più profondo e una portata più vasta nel diritto penale, rispetto a quanto non abbia negli altri rami dell"ordinamento.

La ratio su cui si fonda il principio de quo, infatti, in un ambito come quello penale, che incide direttamente sulla libertà della persona, vuole che l"unica fonte abilitata a intervenire in materia sia la legge, diretta espressione del parlamento e quindi voce della sovranità popolare.

Il principio di legalità si articola in tre sottoprincipi: la riserva di legge (principio altresì denominato principio di stretta legalità); il principio di determinatezza e di tassatività; il principio di irretroattività.

"nel 2° co. dell"art. 25 vengono usualmente lette tre regole fondamentali della legislazione penale, riassunte nel principio di legalità della pena: il principio della riserva di legge statale, il principio della tassatività e determinatezza della fattispecie incriminatrice, il principio di irretroattività delle norme penali" (Crisafulli-Paladin 1990, 181; recentemente, cfr. anche Cassazione penale, sez. VI, 05/12/2012, n. 3251, R.R., Diritto & Giustizia 2013, secondo cui "il termine "costringe" dell'art. 317 c.p., modificato dalla l. n. 190 del 2012, significa qualunque violenza morale attuata con abuso di qualità o di poteri che si risolva in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto recante lesione non patrimoniale o patrimoniale, costituita da danno emergente o a lucro cessante. Rientra invece nell'induzione ai sensi del successivo art. 319 quater la condotta del pubblico ufficiale che prospetti conseguenze sfavorevoli derivanti dall'applicazione della legge per ottenere il pagamento o la promessa indebita di denaro o altra utilità. In questo caso è punibile anche il soggetto indotto che mira ad un risultato illegittimo a lui favorevole, salva l'irretroattività della legge penale".

In ognuno di questi principi è evidente la ratio garantistica della libertà personale, garanzia che persegue, peraltro, nei diversi sottoprincipi, differenti obiettivi: la riserva di legge mira a restringere i poteri normativi dell"esecutivo; il principio di determinatezza obbliga il legislatore a utilizzare precisi canoni espositivi nella redazione della singola normativa; il principio di tassatività mira a limitare i poteri di interpretazione del giudice; il principio di irretroattività delimita innanzitutto i poteri del legislatore stesso.

D"altro canto, a questa distinzione di profili funzionali corrisponde una sostanziale ed assoluta interdipendenza dei tre aspetti, nel senso che l"uno non potrebbe essere pretermesso senza compromissione dei restanti canoni.

L"indivisibilità dei tre aspetti, in cui si articola il principio di legalità, viene recepita anche dall"art. 25, 2° co., Cost., il quale, statuendo che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso", ricomprende e attribuisce rilevanza costituzionale a tutti gli aspetti del principio di legalità.

È vero che la disposizione sembra riferirsi esclusivamente al principio della riserva di legge e della irretroattività, non facendo alcun esplicito riferimento a quello della determinatezza; tuttavia, non si deve scordare la ratio sottesa a tutte le disposizioni costituzionali: se è vero che il legislatore costituente si proponeva di reintrodurre tutte le garanzie politiche dei diritti di libertà proprie della tradizione liberal-democratica, è anche vero che nel costituzionalizzare il principio del nullum crimen, nulla poena sine lege, ne intendeva recuperare tutte le dimensioni garantistiche; emblematica, in tal senso, la pronuncia attraverso la quale la Corte Costituzionale affermava esser manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell"art. 600 c.p., per contrasto con l"art. 25, 2° co., Cost., nella parte in cui esso incriminava la riduzione a "condizioni analoghe alla schiavitù":

"difatti, tale elemento normativo non lede i principi di tassatività e di determinatezza, dato che il suo contenuto può essere individuato nelle situazioni di fatto indicate dall"art. 1 della convenzione di Ginevra del 1956 Cass. pen., sez. V, 6 dicembre 2000, n. 10311, SI, 2001, 957; cfr. anche Cass. pen., sez. III, 7 ottobre 1999, n. 14758, RPo, 2000, 362, secondo cui non è fondata l"eccezione di incostituzionalità dell"art. 609 bis c.p. in relazione agli artt. 13 e 25 Cost. (mancanza di tassatività e di determinatezza della nuova formulazione).

D"altra parte, il principio di determinatezza della legge penale e delle conseguenze sanzionatorie era già stato recepito dall"ordinamento italiano nell"art. 1 del codice penale: "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite"; così, perché una norma penale risponda alla esigenza di chiarezza legislativa espressa dal principio di tassatività delle incriminazioni, è necessario che la stessa sia formulata con quel grado di determinatezza

"necessaria a consentire al giudice di individuare il tipo di fatto dalla norma disciplinato" (Cass. pen., sez. I, 5 novembre 1982, CP, 1984, 2413).

Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge che lo configuri come reato.

Individuando nella legge l"unica e sola fonte normativa in materia penale, di fatto esso tende a garantire i cittadini dagli abusi del potere esecutivo, al quale non è consentita l"emanazione di norme penali.

Doveroso, a tal proposito, ragionare circa la portata della riserva di legge sancita dall"art. 25, 2° co., Cost.; più precisamente si tratta di stabilire se come legge vada intesa esclusivamente la legge formale del Parlamento, ovvero se siano ammissibili come fonti del diritto penale anche le leggi in senso materiale, cioè i decreti legge e le leggi delegate.

Parte della dottrina sostiene che tali atti non possano contenere norme penali, poiché, se così fosse, risulterebbero eluse, o quanto meno attenuate, le stesse garanzie implicite nella riserva della competenza penale al Parlamento, consistenti anche nel

"permettere effettivamente alle minoranze di sindacare le scelte di criminalizzazione operate dal legislatore" (Fiandaca-Musco 1999, 54).

D"altro canto, l"opinione prevalente ammette, tra le fonti del diritto penale, anche le leggi in senso sostanziale sulla base di un duplice assunto: in primo luogo, la delega legislativa, oltre a rispondere ad esigenze pratiche nella normazione penale, è necessariamente subordinata a dei limiti che vincolano l"esercizio della potestà delegata e che permettono quindi un adeguato controllo da parte della Corte costituzionale circa il rispetto della volontà del legislatore (cfr. anche Padovani 2006); in secondo luogo, dato che lo stesso ordinamento costituzionale riconosce efficacia, pari a quella delle leggi ordinarie, anche al decreto legislativo (art. 76 Cost.) e al decreto legge (art. 77 Cost.), questi vanno annoverati fra le fonti del diritto penale.

Dottrina e giurisprudenza paiono, invece, in sintonia circa il monopolio statale in materia penale, escludendo dal novero delle fonti la legge regionale, sia nelle ipotesi di competenza esclusiva, sia in quelle di competenza concorrente ex art. 117 Cost.

Fa eccezione, peraltro, Corte cost., 25 giugno 1957, n. 104, che ha ritenuto competente la Regione Sicilia a presidiare con sanzioni penali la propria legge elettorale; in particolare, con la sentenza infra emarginata, la Corte ha manifestato l"avviso secondo cui è giustificato e risponde ad una razionale interpretazione dell"art. 3 dello Statuto siciliano, il ritenere che l"attribuzione di competenza ad emanare la legge per le elezioni dei deputati all"Assemblea regionale, si riferisca alla legge elettorale nel suo complesso, considerata cioè nella sua tradizionale struttura, comprendente quindi sia i precetti e i divieti concernenti le operazioni elettorali, sia le disposizioni di carattere penale che vi sono connesse:

"com"è chiaro, dopo quanto si è esposto, si tratta di attribuzione di competenza legislativa di carattere eccezionale, che deroga, per la materia in esame, al principio generale che si ricava dall"art. 25 della Costituzione, secondo quanto ha già ritenuto questa Corte" (Corte cost., 25 giugno 1957, n. 104, FI, 1988, n. 989).

In considerazione dei diritti che vengono toccati, primo fra tutti la libertà personale, e avuto riguardo all"esigenza di unità dell"ordinamento statale (art. 5 Cost.) e all"uguaglianza dei cittadini (art. 3 Cost.), resterebbe inammissibile riconoscere alle singole Regioni potestà legislativa in materia penale: chiara, in argomento, la posizione da tempo assunta dalla Corte Costituzionale, quando spiega come il potere legislativo penale appartenga soltanto allo Stato, principalmente in virtù di un principio generale che trova fondamento soprattutto nella particolare natura delle restrizioni della sfera giuridica che si infliggono mediante la pena (la quale incide sugli attributi e beni fondamentali della persona umana, in primo luogo sulla libertà personale; onde la necessità che tali restrizioni siano da stabilirsi in base a una generale e comune valutazione degli interessi della vita sociale, quale può essere compiuta soltanto dalla legge dello Stato).

Il principio discende dunque, precisa la Corte medesima, da altri criteri informatori della Costituzione, quali sono consacrati nelle norme generali, nell"art. 3 della Costituzione (che garantisce l"uguaglianza dei cittadini davanti alla legge) e nell"art. 5, il quale consacra l"unità politica dello Stato proclamando che la Repubblica è "una ed indivisibile":

"la competenza esclusiva dello Stato a legiferare in un campo, che attiene a quella salvaguardia dei diritti fondamentali dell"uomo che la Costituzione afferma e pone anzi a base di tutto l"ordinamento giuridico dello Stato, trova conferma nella disposizione specifica dell"art. 25, 2° co.: "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" (Corte cost., 26 gennaio 1957, n. 21, FI, 1980, 2051).

Osserva, ancora, la pronuncia in commento che la citata disposizione è diretta ad affermare il principio della irretroattività della legge penale; ma il fatto che il 2° co. dell"art. 25 Cost. affermi questo principio non porta alla conseguenza e non esclude che contemporaneamente ne ha affermato un altro, quello della riserva della legge statale:

"in proposito si obietta: che tale disposizione parla genericamente di "legge"; che sono leggi formali non soltanto quelle statali ma anche quelle regionali; e che, perciò, la norma contenuta nell"art. 8 della legge sarda impugnata non è in contrasto con la disposizione dell"art. 25 della Costituzione, giacché è stata emanata con "legge" (Corte cost., 26 gennaio 1957, n. 21, FI, 1980, 2051).

Su questo punto specifico, in un caso simile a quello deciso con la pronuncia in esame, rispetto alla portata della parola "legge" adoperata dall"art. 108, 1° co. della Costituzione, la Corte ebbe esplicitamente a pronunciarsi nella sentenza n. 4/57, affermando che quando questo articolo rinvia alla "legge" la emanazione delle "norme sull"ordinamento giudiziario e ogni magistratura" si riferisce

sicuramente e non può che riferirsi alla legge dello Stato; che allo stesso modo debba intendersi la parola "legge" quando è adoperata nell"art. 25, 2° co. Cost. risulta dalla natura dei diritti che da esso vengono toccati, ed è comprovato dalla portata inequivocabile che ha la stessa parola "legge" quando è adoperata negli altri due commi dell"art. 25 cit., che trattano di materie le quali attengono a diritti fondamentali di libertà, e che perciò sicuramente rientrano nella sfera di competenza dello Stato "uno e indivisibile".

In effetti, nel 1° co. dell"art. 25 cit. si prescrive che "nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge"; e nel 3° co. che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge"; e se si esaminano tutti gli altri articoli della Costituzione, nei quali si rinvia puramente e semplicemente alla "legge" la disciplina dei diritti individuali e delle funzioni e potestà degli organi costituzionali dello Stato, si vede che essi si riferiscono sempre alla "legge statale".

In base dunque ai principi generali contenuti nelle disposizioni degli artt. 3 e 5 della Costituzione e al principio specifico dettato dall"art. 25, 2° co. cit. si può affermare che la disciplina del potere punitivo resta riservata allo Stato, e che è del tutto preclusa alle Regioni, sia a quelle ad ordinamento comune, sia a quelle a statuto speciale.

Soltanto una deroga espressa avrebbe potuto o potrebbe limitare l"efficacia di questo principio; ma né nella Costituzione per le Regioni ad autonomia ordinaria,

"né nello Statuto speciale per la Sardegna (art. 35)" (Corte cost., 26 gennaio 1957, n. 21, FI, 1980, 2051),

né negli Statuti speciali delle altre Regioni ad ordinamento particolare, vi ha alcuna disposizione che vi apporti deroghe.

Per limitare la portata di tale principio è stato addotto che la Regione, pur non potendo innovare al codice penale né introdurre pene da quest"ultimo non previste, potrebbe garantire la efficacia delle norme da essa emanate, configurando con le sue leggi reati specificamente ed esclusivamente connessi con materie (quale, nella fattispecie trattata dalla pronuncia in esame, l"agricoltura, in virtù dell"art. 3 dello Statuto) di competenza regionale, ed in particolare connettendo sanzioni penali con la violazione di quei precetti tecnici, giuridicamente codificati, la cui osservanza sarebbe necessaria al migliore rendimento delle attività considerate; col che la Regione non innoverebbe rispetto al diritto penale "generale" (che si ammette appartenere alla competenza esclusiva del legislatore statale), ma lo integrerebbe con un proprio diritto penale "speciale", con l"emanazione di norme sanzionatorie penali complementari, accessorie, integrative, "di rilievo soltanto contravvenzionale".

Si arriverebbe così a riconoscere indirettamente alle Regioni, sia pur limitatamente al campo contravvenzionale, una potestà legislativa attinente al magistero penale, quella potestà che è ad essa completamente preclusa dai principi affermati negli artt. 3, 5 e 25 della Costituzione, e che non è ad alcuna di esse attribuita né dallo Statuto sardo né dagli altri Statuti speciali.

Orbene una tale potestà non può venire attribuita e riconosciuta indirettamente alle Regioni, ricorrendo a distinzioni e a configurazioni di istituti non previsti nell"ordinamento costituzionale, ed anzi con esso addirittura contrastanti; va rilevato, anzitutto, che nel sistema della autonomia regionale è la Costituzione che attribuisce alle Regioni funzioni e potestà determinate, e che di conseguenza non è possibile che alle Regioni se ne riconoscano, quasi ad integrazione di quelle avute, altre ad esse collegate, in base al prospettarsi di esigenze la cui valutazione spetta in definitiva soltanto allo Stato; e va altresì rilevato che non è esatto distinguere tra diritto penale "generale" e diritto penale "speciale", perché il diritto penale è unico, sia rispetto all"essenza, al contenuto ed alle finalità del magistero punitivo, sia riguardo alla fonte da cui unicamente promana (lo Stato sovrano)

ed al sistema con cui soltanto può esserne regolata la disciplina (con legge statale):

"e se il potere punitivo compete esclusivamente allo Stato, non è possibile riconoscerne alla Regione una parte, sia pur limitata al campo contravvenzionale, perché il diritto penale comprende anche questa parte" (Corte cost., 26 gennaio 1957, n. 21, FI, 1980, 2051).



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