Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-09-23

LA NAUTICA DA DIPORTO E UN SPL – Tar Calabria 903/13 – Alceste SANTUARI

Una società commerciale si era aggiudicata la gara per lo svolgimento del servizio della nautica da diporto c/o il porto turistico di Tropea e il porto di Cetraro.

Il capitolato di gara prevedeva che l"affidamento avesse una durata limitata di cinque mesi: alla scadenza del contratto, l"impresa aggiudicataria era vincolata alla continuità del servizio per ulteriori sei mesi, nel caso in cui la procedura ad evidenza pubblica, per la scelta del nuovo contraente, non si fosse conclusa nei tempi stabili dalla stazione appaltante.

Con sentenza 11 settembre 2013, n. 903, il Tar Calabria – Catanzaro, sez. II ha statuito in merito alla configurazione giuridica del servizio di diporto turistico, qualificandolo quale servizio pubblico locale.

Dopo la scadenza naturale del contratto (aprile 2012), la società affidataria del servizio continuava l"affidamento del servizio in regime di prorogatio.

Nel mese di luglio 2012 la Giunta del Comune di Tropea dava mandato al Responsabile Area Urbanistica di rilasciare in favore della Società Porto di Tropea una concessione demaniale provvisoria. Successivamente, il responsabile dell"area urbanistica del Comune di Tropea comunicava alla società, a far data dal 14 luglio 2012, questa avrebbe cessato dal servizio affidatogli con la determina del mese di novembre 2011.

Avverso la delibera della Giunta e la successiva nota presentava ricorso la società, chiedendone l"annullamento, previa sospensiva.

Si costituivano in giudizio il Comune di Tropea e il Porto di Tropea s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso.

In particolare, il Comune di Tropea richiama l"art. 133 co. 1 lett. e) c.p.a. che, riproducendo sostanzialmente quanto previsto dall"art. 33 comma 2 lett. d) d.lgs. 80/1998, limita la giurisdizione esclusiva alle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, con esclusione, dunque, delle controversie attinenti alla fase dell"esecuzione di natura tipicamente privatistica.

L"eccezione a giudizio del Tar è infondata, in quanto:

  1. in primo luogo l"art. 133 co. 1 lett. e) richiamato dalla ricorrente, trova applicazione per l"affidamento di un appalto di pubblico servizio mentre, nel caso di specie, viene in rilievo l"affidamento di un pubblico servizio e, specificamente, la gestione del porto turistico e dei servizi connessi;
  2. sulla natura di pubblico servizio della gestione del porto turistico si è pronunciato, nel caso in esame, il Consiglio di Stato, sez. VI, che, con sentenza n. 6448/2012, condivisa da questo Collegio, in riforma della sentenza TAR n. 1422/2011, ha qualificato il servizio da nautica di porto quale servizio pubblico locale di rilevanza economica;
  3. in tale senso depone, infatti, l"articolo unico del D.M. 31 dicembre 1983 che, al n. 14, elenca tra i servizi pubblici locali i "servizi turistici diversi: stabilimenti balneari, approdi turistici e simili", così confermando che la gestione del porto turistico ben può essere considerato un servizio pubblico locale;
  4. la natura di servizio pubblico, peraltro, non è esclusa dal fatto che il porto turistico non è utilizzato da una collettività indifferenziata, ma da una fascia ristretta di utenti, atteso che si tratta comunque di un servizio rivolto ad un numero indeterminato di soggetti, verso corrispettivo.

Nel caso in parola, i giudici amministrativi calabresi sostengono che "la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell"art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., si radica per il fatto che l"amministrazione resistente con il provvedimento impugnato ha esercitato un potere unilaterale di chiaro stampo autoritativo in quanto non previsto in alcuna fonte negoziale intercorsa tra le parti."

Il Tar, quindi, identifica il servizio della nautica da diporto, "a tutti gli effetti," quale un "servizio pubblico", facendo derivare tale identificazione dal fatto stesso che il comune ha comunicato alla società la cessazione dell"affidamento della gestione del servizio di nautica da diporto e, contestualmente, che nell"espletamento del servizio, sarebbe subentrata la società Porto Tropea, con ciò sottintendendo una successione senza soluzione di continuità nella gestione del medesimo servizio.

I giudici amministrativi riconoscono inoltre che la delibera di giunta e soprattutto la nota con la quale il responsabile dell"area urbanistica del Comune di Tropea comunicava alla società (ricorrente) che sarebbe cessata dal servizio affidatogli in precedenza sono lesive degli interessi della medesima società.

Infatti, essi evidenziano che:

  1. il capitolato di gara, all'art. 5 comma 4, prevedeva un termine di durata del servizio di cinque mesi con vincolo per l"impresa aggiudicataria alla continuità del servizio per un ulteriore periodo massimo di sei mesi qualora la nuova procedura concorsuale per la scelta del contraente non si fosse conclusa nei termini stabiliti dalla stazione appaltante;
  2. alla scadenza naturale del servizio la ricorrente, in forza della previsione di cui all"art. 5 del capitolato, nel mese di aprile 2012, comunicava al Comune la prosecuzione nell"erogazione del servizio;
  3. successivamente, la giunta comunale riteneva che, nelle more della predisposizione del bando di gara europeo per l"affidamento della concessione demaniale, era opportuno rilasciare una concessione demaniale in via provvisoria alla Porto di Tropea s.p.a (individuato dunque quale nuovo gestore del servizio di nautica da diporto);
  4. il responsabile dell"area urbanistica del Comune, sul presupposto dell"imminente rilascio in favore della Porto Tropea s.p.a. della concessione demaniale, comunicava alla ricorrente la cessazione del servizio che stava svolgendo in regime di prorogatio.

Alla luce della su esposta cronologia di atti, in primo luogo, il Tar non ha rilevato "alcuna ragione di urgenza tale da indurre l"amministrazione a rilasciare alla società Porto di Tropea s.p.a. la concessione demaniale provvisoria atteso che, fino al 31.10.2012, l"erogazione dei servizi portuali era assicurata dalla ricorrente". In secondo luogo, i giudici calabresi hanno stigmatizzato "la decisione unilaterale dell"amministrazione resistente di far cessare il servizio erogato dalla ricorrente", atteso che si è trattato di una decisione "avvenuta al di fuori dei presupposti previsti dall"art. 5 del capitolato." Invero, tale disposizione – come già ribadito - prevedeva un regime di prorogatio di sei mesi qualora la nuova procedura concorsuale per la scelta del contraente non si fosse conclusa. Preme evidenziare che, nel caso di specie, il bando di gara per il rilascio della concessione demaniale marittima non era stato neanche predisposto. Ciò significa che non si era verificata la condizione legittimante prevista nel capitolato, ai sensi della quale la società ricorrente avrebbe dovuto cessare il servizio affidatole. Al contrario, la società era legittimata a continuare in regime di prorogatio la gestione del servizio in esame.

In termini "commerciali", si aggiunga che, a far data dall"inizio del regime di prorogatio, a cui il comune non si era opposto, nella ricorrente si ingenerava il legittimo affidamento alla prosecuzione del servizio fino al 30 ottobre 2012, che l"amministrazione, con il comportamento tenuto, ha illegittimamente violato.

Pertanto, i giudici amministrativi hanno riconosciuto l"illegittimità della nota con cui alla società era stata comunicata da parte del comune di Tropea la cessazione del servizio.

Fascia ristretta di utenti e non collettività indifferenziata, pagamento di un corrispettivo, ruolo dell"ente locale, nonché concessione demaniale costituiscono tutti fattori che, nella sentenza in commento, hanno radicato nei giudici amministrativi del TAR Calabria la convinzione che la natura da diporto integri una fattispecie di servizio pubblico locale. In proposito, si può dunque affermare che la nautica da diporto rappresenti un asset su cui gli enti locali (rectius: comuni) possono agire, anche a mezzo di propri strumenti giuridico-organizzativi, in alternativa ad altre forme di gestione, che permangono pur sempre legittime e valide, per la realizzazione degli interessi di natura collettiva che caratterizzano proprio l"agire degli enti locali, anche in funzione di sviluppo del proprio territorio.



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