Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2015-01-13

LA RATIO DELLA GESTIONE DELLE FARMACIE COMUNALI – Corte Conti Campania, 260/14 – Alceste SANTUARI

La farmacia comunale è il risultato di un mix di attività economico-imprenditoriale e di presidio sociosanitario

I comuni che esercitano il diritto di prelazione di una sede farmaceutica devono esercitare il servizio farmaceutico secondo le forme previste dall"ordinamento

La Corte dei Conti Campania conferma che la gestione della farmacia pubblica non può essere oggetto di alienazione a favore di privati, anche se attraverso procedure ad evidenza pubblica

Interessante pronuncia della Sezione di controllo della Corte dei Conti Campania del 29 dicembre 2014, n. 260, con la quale i giudici contabili, tra l"altro, affrontano (ancora una volta) il tema (delicato) della gestione delle farmacie comunali, mettendone in evidenza le peculiarità.

Un comune ha provveduto a costituire, in partnership con un privato, una srl per la gestione della farmacia comunale, gestione che ha generato una perdita d"esercizio per 3 anni, accollata, in conformità ai patti parasociali dalla parte privata. Sul punto, il Comune ha evidenziato che le "perdite realizzate nel primo triennio di attività della farmacia comunale, sono riconducibili ad una normale nuova gestione di attività commerciale che indubbiamente nei primi anni per effetto di investimenti iniziali, avviamento ed organizzazione dell'impresa è soggetta a perdite connesse alle motivazioni precedenti e solamente con l'entrata in regime dell'attività è possibile realizzare un utile conseguente". La farmacia comunale nell'anno 2014 è stata posta in vendita ed aggiudicata alla parte privata producendo un utile al comune relativa alla vendita della sua quota maggioritaria. La cessione della partecipazione comunale al socio privato, infine, è intervenuta a valle di una gara pubblica, all"esito della quale, essendo il socio privato l"unico partecipante, si è proceduto all"aggiudicazione al prezzo sopra riportato, il quale, peraltro, in base all"art. 8 dello Statuto della società avrebbe comunque avuto "diritto di prelazione" all"acquisto, a parità di condizioni, in caso di prevalenza di eventuali altri partecipanti, come correttamente ribadito nel bando di gara.

Sull"operazione compiuta dal Comune, la Sezione regionale di controllo ha espresso le seguenti osservazioni:

  1. l"operazione ha rispettato almeno in termini procedurali, il principio di concorsualità (avendo il Comune espletato gara pubblica), tanto nella fase di costituzione della società mista che di successiva alienazione della quota comunale;
  2. tuttavia, l"operazione non appare conforme al quadro normativo vigente;
  3. la gestione delle farmacie comunali ha la natura di servizio pubblico essenziale, a carattere locale, e a tendenziale rilevanza economica (SRC Lombardia, nn. 195/2009/PAR, 196/2009/PAR, 489/2011/PAR, 657/2011/PAR, 532/2012/PAR e 453/2013/PAR nonché Corte costituzionale, sentenza n. 87/2006 e Consiglio di Stato, sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336);
  4. la natura pubblicistica del servizio si rileva da una serie di indici di carattere formale e sostanziale, sulla base dei quali la legge 2 aprile 1968 n. 475 (c.d. Legge Mariotti) subordina il concreto esercizio dell"attività;
  5. l"apertura di una farmacia è soggetta ad autorizzazione amministrativa rilasciata con provvedimento definitivo a cura dell"autorità sanitaria competente per territorio (art. 1 comma 1);
  6. la pianta organica delle farmacie, l"ubicazione e il numero devono essere previsti da un atto amministrativo comunale (art. 2);
  7. il numero delle farmacie presenti sul territorio è stabilito in proporzione alla popolazione comunale (art. 1 commi 2 e 3);
  8. la resa del servizio è affidata ad esercenti la professione di farmacista (artt. 10-13);
  9. la legge determina le forme con le quali i comuni possono gestire il servizio (art. 9).

Il diritto di prelazione da parte dei comuni: principi e deroghe

Considerati questi punti coessenziali alla disciplina del servizio farmaceutico pubblico, la Sezione rileva che "la distribuzione e la messa a disposizione tempestiva di farmaci alla cittadinanza rappresenta una delle più esplicite espressioni del diritto alla salute dei cittadini, soprattutto per i farmaci alla cui commercializzazione il Servizio Sanitario Nazionale contribuisce, in tutto o in parte, a pagare il costo di produzione e di vendita." Questi elementi, dunque, definiscono una specialità normativa che l"ordinamento giuridico nazionale riconosce in capo alle farmacie. Infatti, la disciplina normativa del servizio è caratterizzata dall"intreccio di competenze statali in materia di sevizi essenziali dei diritti e di competenze regionali in materia di igiene e sanità pubblica, di cui l"esercizio delle farmacie costituisce espressione.

Si tratta di una specialità che è stata riconosciuta, inter alia, anche dal D.L. n. 135/2009, nel testo emerso dalla conversione operata dalla legge n. 166/2009, che ha escluso le farmacie comunali dalla disciplina dei servizi a rilevanza economica, dettata dall"art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 (convertito con legge 6 agosto 2008, n.133), mantenendo la riconduzione della gestione delle farmacie municipali alle forme previste dall"art. 9 della legge 2 aprile 1968 n.475 (c.d. legge "Mariotti"), come sostituito dall"art. 10 della legge di riordino del servizio farmaceutico, n. 362/1991.

La Sezione ricorda, inoltre, che il referendum abrogativo del citato art. 23-bis (consacrato nel D.P.R. 19 luglio 2011, n.133) ha pertanto solo marginalmente inciso sulla questione della disciplina applicabile ai settori "esclusi".

Anche l"art. 4, comma 34, del D.L. n. 138/2011, recante "adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell"Unione Europea", escludeva dal proprio campo operativo (ad eccezione dei commi da 19 a 27), alcuni servizi, fra cui la gestione delle farmacie comunali, regolate dalla legge n. 475/1968.

Quali dunque le conseguenze "operative" discendenti da tale specificità del servizio farmaceutico comunale? Da un lato, "il servizio farmaceutico è identificato quale "garanzia del diritto alla salute" sul territorio, innervato nella programmazione sanitaria regionale (Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1724)". Dall"altro, "la prelazione pubblicistica riconosciuta ai comuni, enti locali esponenziali di tutela di interessi collettivi, è considerata essa stessa un presupposto per la tutela da parte degli enti locali medesimi del diritto alla salute dei cittadini."

Come è noto, l"ordinamento attribuisce ai comuni il diritto di prelazione su una quota delle sedi farmaceutiche resesi vacanti o di nuova istituzione nelle varie arie territoriali di cui alla pianta organica (art. 9, comma 3, della Legge Mariotti). Si tratta "invero di una potestà di diritto pubblico, che si esercita sulla base della mera vacanza o nuova disponibilità di sedi, sottraendo la titolarità delle ridette licenze alla concorrenza "per il mercato", secondo le regole di cui all"art. 3 della Legge Mariotti e delle relative discipline regionali." Si tratta di una facoltà riconosciuta in capo all"ente locale di istituire o meno la farmacia comunale, alla cui discrezionalità è lasciata una decisione "che rientra dunque pienamente nell"autonomia locale da esercitare in ragione dei fini sociali e per promuovere lo sviluppo della comunità amministrata."

Qualora rilevi una residua dei posti vacanti o di nuova istituzione non "prelazionati", detta quota viene messa a concorso tra privati, secondo le regole dell"evidenza pubblica (secondo il percorso "ordinario" previsto dal D.P.C.M. 30.03.1994 n. 298 "Regolamento di attuazione dell'art. 4, comma 9, della legge 8 novembre 1991, n. 362"), in virtù dei principi comunitari di concorrenza (in questo casi intesa, restrittivamente, come concorrenza "per" il mercato).

Inoltre, in deroga a quanto previsto dall"art. 9, comma 3, il D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con la L. 23 marzo 2012, n. 27, ha disposto che sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione individuate con la procedura indicata dalla stessa legge e ammesse all'assegnazione per concorso "straordinario", non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte dei comuni. Per contro, fino all'anno 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b), dell'art.11 del D.L. n. 1/2012 (vale a dire quelle istituite nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale, ecc.) devono essere offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede. A tal proposito la legge specifica (comma 10): "I comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione ai sensi del presente comma. In caso di rinuncia alla titolarità di una di dette farmacie da parte del comune, la sede farmaceutica è dichiarata vacante".

Le forme di gestione del servizio farmaceutico

Come abbiamo avuto modo di ribadire in altri contributi su questo sito, i modelli di gestione delle farmacie comunali a titolarità pubblica (in quanto "prelazionate") sono previsti dall"art. 9, comma 1, della Legge n. 475/1968. Essi sono riconducibili ai seguenti:

in economia;

a mezzo azienda speciale;

a mezzo consorzi tra Comuni per la conduzione di farmacie di cui sono titolari;

a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui l"ente abbia la titolarità.

I giudici contabili, tuttavia, hanno ritenuto che tali modelli non rivestono un carattere tassativo (cfr. SRC Lombardia n. 532/2012/PAR).

La Sezione di controllo campana ha inteso rimarcare che, per quanto concerne la specificità del servizio farmaceutico, i giudici contabili hanno "avallato un percorso esegetico teso a valorizzare la finalità sociale dell"attività (SRC Lombardia, pronuncia n. 70/2011/PAR del 3 febbraio 2011), ricavando dal sistema che la prelazione è ammessa nella misura in cui essa sia finalizzata alla realizzazione di fini sociali di tutela e garanzia del diritto di salute, secondo logiche non strettamente mercatistiche (natura potenzialmente commerciale dell"attività di farmacista)". E" per questa ragione che è stata negata la legittimità di forme di gestione che realizzano una scissione sostanziale fra la titolarità del servizio e il suo concreto esercizio diretto, ad esempio mediante lo strumento della concessione a terzi (cfr. SRC Lombardia, pronunce n. 70/2011/PAR, n. 49/2012/PAR e n. 446/2012/PAR), sia pur individuati con gara ad evidenza pubblica. Deve peraltro notarsi che, invece, la giurisprudenza amministrativa ha invece ritenuta legittima la concessione a terzi (cfr. Tar Veneto, n. 358/14 e Cons. St. n. 5587/14).

Per i giudici contabili della Sezione di controllo campana, la ratio della gestione pubblica delle farmacie "è quella di rendere possibile agli enti locali il "preferenziale" controllo e gestione diretta di un proprio servizio istituzionale, sì da favorire, sia pure in condizione di efficienza, l"erogazione della massima gamma di servizi riducendo i margini meramente lucrativi d"impresa, in coerenza con la finalità pubblica insita nel servizio farmaceutico." Da questa impostazione a finalizzazione "socio-sanitaria" di tutela della salute dei cittadini discende, secondo questo reasoning, la legittimazione giuridica della prelazione. Quest"ultima, intesa quale "sottrazione al "mercato" delle sedi mediante la prelazione comunale", si giustifica dunque "in quanto il servizio di farmacia comunale si connota di tratti pubblicistici, di matrice assistenziale e sanitaria, la cui cura concreta richiede l"intervento della pubblica amministrazione nella gestione dell"attività". La natura intrinseca della prelazione come sopra descritta non potrebbe trovare un controbilanciamento nella procedura ad evidenza pubblica bandita per individuare il gestore. In quest"ottica, ribadiscono i giudici contabili "l"eventuale gara svolta a livello locale" non "sana tale vizio originario di sviamento di funzione della prelazione, in quanto i comuni, così operando, anziché esercitare direttamente la funzione si trasformano in mere centrali di committenza delocalizzate della Regione."

I giudici contabili giudicano negativamente l"espletamento della gara da parte dei comuni, "nel pieno rispetto del principio di trasparenza e concorsualità", poiché il "decentramento" della stessa "avrebbe come effetto quello di consentire a tali enti di beneficiare di un"entrata non prevista a danno delle casse regionali, aggirando le regole sulla distribuzione delle risorse finanziare sul territorio." E tale modus procedendi, secondo la Sezione, comporterebbe un denaturamento della "prelazione" comunale, in quanto essa verrebbe privata della "sua funzione di strumento (eccezionale) di garanzia di fini sociali e assistenziali (prevalenti sulla logica di puro mercato), diventando un mero strumento finanziario, per il trasferimento di "valore" dalla Regione alle sedi locali, con una riduzione, peraltro, della concorrenza nell"aggiudicazione delle licenze."

Ecco allora il necessario collegamento funzionale tra prelazione comunale e forma gestionale: "se l"amministrazione esercita la prelazione, detta opzione presuppone la decisione a monte di assumere direttamente la gestione del servizio in una delle forme di legge compatibili con i principi di gestione sottesi all"elenco, sia pure non tassativo, dell"art. 9, comma 1, della Legge Mariotti (in questo senso cfr. T.A.R. del Piemonte, Torino Sez. II, sentenza del 14 giugno 2013, n. 767 e sentenza del 27 giugno 2013 n. 829)". In caso contrario, in conformità alla previsione di cui all"art. 11, comma 10, del D.L. 1/2012, il Comune deve rinunciare alla titolarità, determinando la vacanza della sede. Conseguentemente, si realizza "la riapertura della concorrenza "per" il mercato a livello regionale da parte dei soggetti privati, sulla base della compartimentazione territoriale prevista dalla singole discipline regionali (la quale influisce indubbiamente sul grado di apertura della concorrenza, ergo, sulla potenzialità di formazione di un prezzo di aggiudicazione più o meno alto, a beneficio delle pubbliche casse)."

I giudici contabili non negano la possibilità di alienazione comunale della farmacia, che deve tuttavia manifestarsi soltanto in presenza di determinati presupposti. Si tratta di una ipotesi che i giudici contabili ritengono compatibile e percorribile soltanto in presenza di una gestione "materiale e significativa" della farmacia prelazionata, "con l"approntamento della necessaria organizzazione d"impresa e lo svolgimento dell"attività sociale; solo in un secondo momento, esaurita la funzione della prelazione comunale, lo stesso ordinamento contempla la possibilità di trasferire la titolarità della sede collocandola sul mercato, ovviamente, nel rispetto delle regole dell"evidenza pubblica, peraltro, favorendo, sempre in un"ottica sociale, il subentro dei medesimi dipendenti della farmacia (art. 12 L. 362/1991 per le farmacie previamente gestite in economia o mediante azienda speciale; art. 9, comma 1, lett. d della L. 475/1968, che prevede la possibilità di costituire una società mista con i farmacisti, previamente esercitata in una delle forme di cui alle lettere a-c)."

Alla luce delle considerazioni su esposte, i giudici contabili campani hanno, infine, analizzato il caso di specie. Pur non trattandosi di concessione a terzi, il Collegio ha rilevato "come la forma di gestione realizzata nel Comune, attraverso un"operazione giuridico-economica complessa, articolata nel tempo (tra il 2009 e il 2012), realizzi un effetto pratico assimilabile alla concessione a terzi, nella misura in cui determina uno sviamento della funzione dell"originaria prelazione." Che cosa ha realizzato dunque il Comune attraverso questa operazione? L"ente locale ha:

costituito all"inizio una società mista con un privato, con il quale ha siglato dei patti parasociali nei quali ha convenuto che l"accollo delle perdite di start-up in capo al privato medesimo;

alienato, successivamente, la quota comunale, con un diritto alla prelazione del socio privato (diritto di prelazione in senso tecnico e di diritto privato);

in breve tempo, dismesso la propria partecipazione nella società, ""monetizzando" la prelazione a sua tempo esercitata con il prezzo di vendita della quota sociale."

A giudizio della Sezione, si tratta di un"operazione giuridico-economica analoga alla concessione a terzi, che pertanto realizza una titolarità solo formale della farmacia, da ritenersi incompatibile con l"ordinamento giuridico.

La pronuncia in argomento sembra, dunque, riaffermare lo stretto collegamento tra servizio farmaceutico (servizio finalizzato all"erogazione di un servizio socio-sanitario sul territorio) e "proprietà" dell"ente locale. Attraverso il primo il secondo realizza le proprie finalità istituzionali.



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