Articoli, saggi, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-11-28

LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA NELLE RSA: UNOPPORTUNITÀ DI CRESCITA ORGANIZZATIVA – Alceste SANTUARI

Le disposizioni del d. lgs. n. 231/01, che – come è noto - disciplina la responsabilità amministrativa degli enti in presenza di illeciti dipendenti da reato, si applicano agli enti forniti di personalità giuridica (S.p.a., S.r.l., S.a.p.a. ecc.) e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica.

Sono soggetti al citato decreto le società di capitali (S.p.a., S.r.l. ecc.) le società di persone, le società cooperative, le associazioni con o senza personalità giuridica, gli enti pubblici economici e gli enti privati concessionari di un pubblico servizio. Sono ricompresi tra i soggetti privati anche le fondazioni, i comitati, nonché le associazioni che svolgono la propria attività statutaria anche senza fine di lucro.

Sono esclusi da tale disciplina lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Nella relazione al D.Lgs. n. 231/2001 sono stati considerati appartenere a quest"ultima categoria, e quindi esclusi, anche i partiti politi e i sindacati.

Come ricordato, sono soggetti al d. lgs. n. 231/01 gli enti pubblici economici, identificati con quelle realtà che svolgono un"attività economica secondo i principi stabiliti dal diritto privato, tra cui si possono ricomprendere anche le RSA, siano esse gestite sotto forma di società private for profit, fondazioni/associazioni non profit ovvero Aziende pubbliche di servizi alla persona.

Si ricorda che il d. lgs. n. 231/01 disciplina la responsabilità penale degli enti in presenza di illeciti dipendenti da reato, commessi:

dai vertici aziendali;

da chi esercita, anche di fatto, funzioni di gestione e di controllo (dirigenti sia di diritto sia di fatto);

e da chi è sottoposto alla direzione e vigilanza dei dirigenti sopra indicati.

Gli enti sono dunque sono chiamati a "vigilare" affinché le persone e gli organi preposti non commettano i reati stabiliti dal d. lgs. n. 231/01, il quale indica altresì i "rimedi" per evitare che i soggetti giuridici possano essere ritenuti colpevoli dei reati in parola. Essi devono, infatti, assolvere ad alcuni adempimenti, che spesso – è inutile negarlo – vengono percepiti quali ulteriori oneri economici e burocratici, di cui si dubita dell"effettiva portata "difensiva". Il decreto stabilisce che gli enti siano esonerati da responsabilità quanto essi sono in grado di dimostrare che hanno provveduto ad adottare efficaci ed efficienti misure di organizzazione, gestione e controllo idonee a prevenire la commissione degli illeciti. Misure che nel contesto dei servizi socio-sanitari (servizi alla persona) – se possibile – risultano vieppiù fondamentali, attesa la particolare sensibilità che ai servizi in parola è collegata: si pensi, solo per citare qualche esempio, ai recenti casi di mala gestio e trattamento degli anziani in alcune strutture assistenziali.

Attenzione però che l"adozione del modello, di per sé, può non essere sufficiente: occorre, infatti, attuare le misure contenute nel modello organizzativo idoneo. In questo senso, si segnala che le direttive della Guardia di Finanza (circolare n. 83607/2012) ribadiscono che oltre alla formale approvazione da parte degli organi preposti occorre altresì attuare il modello adottato con misure efficienti. Le sanzioni potranno essere evitate se l"impresa ovvero la persona giuridica saprà dimostrare (provare) di aver attuato il modello organizzativo in modo efficace, con misure di gestione e controllo idonei a prevenire gli illeciti previsti dal decreto.

Nello specifico, la citata circolare della Guardia di Finanza evidenzia quanto segue:

-        adozione del modello: per adozione del modello si deve intendere la predisposizione del modello, così come prescritto dal d. lgs. n. 231, quale insieme di regole e procedure formalizzate;

-        efficace attuazione del modello: l"azienda/persona giuridica implementa il concreto funzionamento del modello adottato in quella determinata situazione.

La società e la persona giuridica potranno andare esenti da responsabilità qualora il procedimento avviato per verificare la commissione di uno o più reati previsti dal d. lgs. n. 231/2001 metta in luce il "sistema preventivo" adottato e implementato efficacemente da parte dell"ente o dalla società. Ma cosa si deve intendere per "efficace attuazione" del modello? Indubbiamente, per essere ritenuto tale, in termini generali, il modello organizzativo deve risultare:

  1. adottato: la società e la persona giuridica debbono dimostrare di aver adottato il modello attraverso una specifica deliberazione dell"organo competente
  2. concretamente applicato: si dovrà appurare che il modello sia applicabile allo specifico reato
  3. aggiornato: il modello deve poter essere modificato e quindi reso adeguato in ragione delle modifiche organizzative e del contesto normativo nel frattempo intervenute;
  4. oggetto di conoscenza: affinché il modello e, conseguentemente, le procedure in esso previste costituiscono oggetto di appositi corsi di formazione interni, volti a "condividere" le procedure e le regole approvate, in specie tra quanti risultino individuati quali posizioni apicali o comunque di responsabilità
  5. vigilato: il modello deve risultare adeguatamente verificato e monitorato da un organismo di vigilanza ad hoc nominato.

Qualora gli adempimenti adottati fossero carenti, le misure e le procedure che l"azienda/società/ente giuridico implementate potrebbero essere giudicate non idonee a prevenire il/i reati contestato/i. In questo caso, allora, deriverebbe in capo all"azienda/società/ente giuridico la responsabilità amministrativa prevista dal d. lgs. n. 231.

Al riguardo, la circolare n. 83607 della Guardia di Finanza stabilisce che la carenza registrata diviene sintomatica di una "colpa in organizzazione" da attribuire all"azienda/società/ente giuridico. Ne consegue che in questo caso dovrà essere acquisito ogni elemento di carattere probatorio utile per permettere al giudice di valutare l"idoneità e la congruenza dei modelli organizzativi di prevenire la commissione del reato. Il modello, in quest"ottica, dovrà essere valutato in concreto, escludendo pertanto che ad esso possa essere riconosciuta una efficacia esimente.

Si rammenti che dal punto di vista della difesa occorre tenere in debita considerazione che il d. lgs. n. 231 non obbliga il modello organizzativo ad annullare il rischio di reati. Ai modelli organizzativi spetta la funzione di controllo e di monitoraggio affinché il reato non venga commesso. Conseguentemente, allo scopo di raggiungere il proprio scopo, il modello organizzativo adottato dovrà possedere adeguati requisiti di efficienza, praticabilità e funzionalità, in grado di "scongiurare" o quanto meno arginare le ipotesi di reato.

Da ciò discende l"importanza (forse talvolta sottovalutata) di modelli organizzativi idonei predisposti e realizzati a partire dalle specifiche caratteristiche organizzative dell"ente/società/azienda e capaci di prevedere una loro costante "manutenzione" in senso migliorativo. Onere sì, ma con evidenti vantaggi sul funzionamento e le responsabilità interne, in specie se si coglie l"occasione fornita dall"adozione del "modello 231" quale momento per rivedere il sistema delle responsabilità e delle deleghe all"interno della struttura (consiglio di amministrazione, direzione, coordinamento, funzioni operative, ecc.).

A questo riguardo, è raccomandabile agli organi di amministrazione e direttivi delle RSA di avviare un percorso di ricognizione e analisi interna volto a definire uno o più modelli organizzativi finalizzati a prevenire le situazione di cui sopra ovvero ad ottenere un"esenzione o una limitazione della propria responsabilità amministrativa qualora venissero commessi dei reati. Si tratta in altri termini, di dotarsi di un modello organizzativo idoneo ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, che, tra l"altro, individui "chi fa che cosa e con che responsabilità".

In alcune regioni, quali la Lombardia, in modo graduale ma continuo, stiamo assistendo a un"applicazione pervasiva del d. lgs. n. 231/2001 in Sanità. Lo sforzo è quello di dotare l"amministrazione pubblica di antidoti a reati - come quelli previsti dal d. lgs. n. 231/01 nei confronti della Pa - che vanno dalla corruzione alla concussione, dalla truffa alla malversazione. Difficile tuttavia non scorgere nei provvedimenti da ultimo adottati un rafforzamento in senso sostanziale del principio di buon andamento dell"amministrazione pubblica costituzionalmente previsto dall"articolo 97. In questa prospettiva, la compliance 231 dinamicamente interpretata e attuata, rappresenta un utile strumento di governo del sistema che contribuisce a perseguire tanto il buon andamento dell"amministrazione quanto quello delle strutture (fondazioni, ASP, cooperative sociali) coinvolte nell"erogazione dei servizi.



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