Articoli, saggi, Punibilità, sanzioni -  Trisolino Luigi - 2015-08-16

LA SCRIMINANTE SPORTIVA TRA DIRITTO POSITIVO E LOGICA – Luigi TRISOLINO

-La c.d. scriminante sportiva

-Gli articoli 50 e 51 del codice penale e il problema della copertura positiva

-Fenomenologia sportiva, leggi di copertura; distinzione tra illecito sportivo e illecito penale

La problematica, anzitutto gnoseologica, che la c.d. scriminante sportiva solleva nel panorama giuridico riguarda il delicato profilo della sua copertura positiva e costituzionale.

La scriminante sportiva è una figura di creazione dottrinale e giurisprudenziale. Nel corso della riflessione tecnica si è assistito ad un"ascesa – ai fini di sistemazione categoriale e normativa – della figura "de qua" nell"entroterra strutturale delle cause di giustificazione (o scriminanti) del consenso dell"avente diritto (art. 50 c.p.) e dell"esercizio del diritto (art. 51 c.p., comma 1, prima parte).

Alla siffatta ascesa, invero, ha fatto seguito l"annessione della controversa figura, apparentemente atipica, alla sfera effettuale delle norme ricavabili dalle disposizioni anzidette, attraverso l"aggancio, o l"innesto, delle esigenze presenti nella fenomenologia socio-antropica al cosmo ingegneristico del tecnicismo dello "ius" della "extrema ratio".

Il preliminare problema sistemico e costituzionale posto dalla scienza giuridica e dal mondo forense, in particolare pretorio, in realtà, canalizza il dibattito sulla integrazione e sul rispetto organico del principio di legalità, nei suoi canonici versanti sostanziali della tipicità e della tassatività.

Una parte della dottrina, anzitutto, ma anche un orientamento non maggioritario della giurisprudenza, ha inquadrato l"esigenza della c.d. scriminante sportiva alla luce dei formanti strutturali del fatto generico tipizzato nella costituzione dogmatica dell"art. 50 c.p. Ciò sulla base del rilievo – in verità più sociologico che "stricto sensu" positivo – del previo consenso prestato dal soggetto che entra nel circuito situazionale, fattuale, caratterizzato da regole tecniche specifiche, competitive, proprie della branca di attività umana ascrivibile al contegno energetico-meccanicistico (obiettivo ma anche subiettivo, poiché soggettivamente derivato) posto in essere.

La causa di giustificazione positivizzata nell"art. 50 c.p., pur attraverso una formulazione testuale atecnica e, per qualche orientamento strutturalista critico, infelice, dispone la non punibilità, facendo scivolare "prima facie" la cognizione analitico-dogmatica della fattispecie in questione nell"entroterra logico delle cause di non punibilità, le quali derogano semplicemente all"ordinario meccanismo effettuale penalistico-sanzionatorio, sintetizzabile formularmente nella punibilità. Questa, a rigor dommatico, costituisce un appesantito elemento strutturale della scuola quadripartita della teoretica del reato, la quale autonomizza superfetazionisticamente – da un punto di vista della efficienza pratica in sede di accertamento – l"in-sé del sistema organico nella sua teleologica fattezza generale, oltre che l"in-sé del reato attraverso il terzo elemento dell"antigiuridicità.

Ritornando al problema dell"inquadramento della c.d. scriminante sportiva, è stato rilevato come sia debole dal punto di vista funzionale, e insufficiente dal punto di vista meccanicistico-strutturale, la copertura dell"esigenza sociale scriminante in favore degli agenti sportivi (spesso non meri "joci causa agentes") nell"egida normativa di cui all"art. 50.

La giustificabilità della condotta dello sportivo che, in competizione, pone in essere un"azione (o eventualmente una omissione, ai sensi del cpv. dell"art. 40 c.p.) causativa della lesione o della messa in pericolo di un bene della vita positivizzato, attraverso il riconoscimento formale e sistemico nonché attraverso la garanzia di tutela, in un diritto, a rigore, condensa e realizza una forza scriminante idonea a prestare copertura legale a fronte di una previa adesione cooperativa degli agenti sportivi al contesto del giuoco praticato, in un "hic et nunc" che classificano il giuoco medesimo nella logica del (fatto) lecito in quanto consentito. Ciò malgrado la intrinseca potenzialità offensiva inarcata in un rischio (a sua volta consentito).

L"ermeneutica che inocula le azioni, poste in essere nella specifica fenomenologia sportiva "ex se" potenzialmente offensiva, nelle maglie logiche del dominio giuridico tecnicamente giustificativo-scriminante, invero, non risulta idonea a sistemare coerentemente la mancanza della "iniuria" nella specifica portata violenta di "sports" quali la "boxe", ad esempio, peculiarmente praticata in una logica – temperata – di dominio della coordinata forza (più) bruta, in una consonanza psico-antropologica di meta-sociodarwinistica memoria. A proposito della "boxe" (anche di quella c.d. francese), è stata sollevata, attraverso petizioni e proposte di legge abolizionistico-proibitive, la fuoriuscita dall"area della legalità, poiché, malgrado le auspicabili tensioni sociali vocate alla cura della fortificazione bio-somatica, e quindi della salute (art. 32 Cost.), della specie umana, la violenza inevitabilmente in essa esplicata ed "esaltata", non è sempre parsa consona al tessuto valoriale personologico e psico-evolutivo rinvenibile nei princìpi fondamentali espressi nell"art. 2 della Costituzione (questione di copertura costituzionale).

"Sports" quali il calcio, il "rugby", il "catch", ma ("de facto") anche la "boxe", tuttavia, pur presentando un violento attrito corporeo nello svolgimento delle competizioni ludiche e realizzative delle varie personalità degli esseri che a diverso titolo e a divergenti livelli li praticano, sono riconosciuti come consentiti (attività rischiose consentite), e quindi leciti. Anzi, in virtù di ottiche progressistiche volte a sondare la definizione del concetto di (sviluppo del) benessere, nel combinato disposto sintetico della cura delle sfere psichiche e fisiche, corporali, siffatti "sports" risultano addirittura incentivati, oltre che popolari e mercatoriamente (mercificati e) redditizi per le società impresarie.

La "vexata quastio" della soddisfazione sistemica dei princìpi di tipicità e tassatività (legalità), nella loro vocazione strutturale alla – tendenziale – completezza, da un lato, alla unitarietà e alla coerenza all"insegna della non-contraddizione, dall"altro lato, per quanto concerne l"ascrizione tipizzante in seno ad una specifica causa giustificativa positiva, risulta non fallace dal punto di vista logico se la si dispiega sul terreno della fattispecie di cui all"art. 51, comma 1, prima parte, c.p.

La lettura della c.d. scriminante sportiva nel meccanismo generale e astratto di copertura della scriminante dell"esercizio di un diritto costituisce, invero, il mezzo tecnico-ermeneutico di sussidio in senso favorevole al soggetto agente sportivo, il quale pone in essere delle condotte che, al di fuori del contesto competitivo (coperto "in nuce", a sua volta, dal consenso dell"avversario, titolare di tutta una serie di beni della vita quali la incolumità psicofisica, la dignità, la vita stessa), integrerebbero il fatto tipico delle fattispecie criminose di cui agli artt. 581 (percosse), 582 (lesioni personali), 589 (omicidio colposo: si pensi, ad esempio, alle gare di Formula Uno).

L"ordinamento statuale, a rigore, riconosce l"esistenza e l"operatività di un "sottordinamento" (o di fonte "extra ordinem") specifico, e comunque subordinato allo spirito valoriale programmatico e precettivo della Carta costituzionale italiana: il c.d. ordinamento sportivo. Questo ha al suo interno delle regole "specialissime", specializzate, delle peculiari "leges artis" di copertura, a loro volta rispondenti inferenzialmente ad ulteriori leggi di copertura inerenti alla specifica fenomenica dell"attività sportiva praticata; sono presenti pure degli appositi organismi giudicanti di tipo tecnico.

Sotto il dominio giudiziale specializzato (extra-penalistico ed extra-statuale) ricadono i fatti commessi nello svolgimento di attività di giuoco specifiche, agonistiche, i quali manifestino meccaniche fenomeniche che restano al di qua del limite del Rubicone, costituito qui dalle condotte costituenti l"ordinaria – seppur fallace – esecuzione di tecniche di giuoco, coperte dalle cc.dd. regole del giuoco praticato; limite al di fuori del quale, colpevolmente (e, in particolare, dolosamente), si transita dalla integrazione di un mero illecito c.d. sportivo alla integrazione di un illecito penale di offesa dei beni giuridici della vita e della incolumità fisica, attraverso una lesione o una messa in pericolo, al di là del Rubicone anzidetto, ove "alea iacta est".

Sferrare un pugno con gli appositi guantoni, e regolamentare, non integra una condotta penalmente sanzionabile, se si è sul "ring" durante una competizione sportiva. Lo Stato, per aderire alle peculiari – seppur talvolta estreme – esigenze "personalizzanti" dell"essere umano (valore in sé), acconsente all"esercizio di un diritto, previo consenso specifico e attuale – anche tacito , quindi per "acta vel facta concludentia" – fino al limite funzionale alla realizzazione dell"ontologia stessa del diritto esercitato, ai sensi dell"art. 51, comma 1, prima parte, c.p.

La linea di confine tra la sfera del lecito dal punto di vista penale, e la sfera dell"illecito penale, invero, viene concettualmente concepita e fondata, oltre che corroborata, dalla logica posta alla base del discernimento "ex ante" dell"attività il cui rischio intrinseco risulta coperto dal consenso (la cui area si rinviene nelle "leges artis" della tecnica specifica e della disciplina regolamentare del giuoco specifico), dall"attività antropica socialmente utile il cui rischio non risulta più coperto dalla tenuta gnoseologica della legalità penalistica.

Regole di giuoco, generalmente rilevabili negli strumentari tecnici regolativi delle competizioni ove è ordinario l"utilizzo dello scontro corporeo in senso oggettivamente violento, invero, si rinvengono nelle dosimetrie dei presupposti di giuoco, e nella previa comparazione dello "status" fisico e psicologico dei soggetti che si apprestano a competere nel tecnico moto di scontro, al furor della folla (in caso di competizioni agonistiche che raccolgono una certa mole di spettatori): un "boxer" troppo robusto e pesante non può competere con un altro "boxer" in quel momento sprovvisto di una massa corporea e di un peso idonei a consentirgli una difensiva e un impeto d"attacco simmetrici e contrari. Più si entra nel settore agonistico di alto livello, maggiore deve essere la precisione e la considerazione indefettibile della pregnanza degli accertamenti inerenti alla sfera dell"adeguatezza preventiva dei concorrenti, per garantire già "ex ante" la copertura del rischio, e quindi i beni della vita – penalmente tutelati dall"ordinamento statuale – coinvolti, in una logica straordinaria di conformazione ai propri parametri (in un primo momento "extra ordinem") peculiari e specifici.

Fondamentale criterio di determinazione della natura di responsabilità e della natura di illecito commesso (illecito sportivo o illecito penale), a rigore, risulta l"analisi del coefficiente psichico-subiettivo che ha strutturato l"azione offensiva nel suo svolgimento causale.

Se l"agente sportivo, ad esempio un calciatore, pone in essere una condotta che mette in pericolo o lede il bene della integrità fisica di un suo avversario al fine di privarlo di un possesso di palla, in una posizione in campo invero distante dalla rete, occorre accertare se l"azione sia stata compiuta con un intento nocivo (teoria dell"intenzione nella configurazione del dolo). Se l"agente si rappresenta e vuole l"evento pericoloso o lesivo dell"altrui sfera personale, così, è più corretto ascrivere il fatto al soggetto a titolo di illecito penale. Se poi il soggetto agente si rappresenta l"evento offensivo e confida nelle proprie capacità tecniche di dominio del giuoco (e magari stimate a livello di mercato e di tifoseria), occorre accertare se ha accettato il rischio di verificazione dell"evento (dolo eventuale, distinto dalla colpa cosciente), in un"attività antropica già di per sé rischiosa.

Il confine esistente tra l"entroterra logico ed effettuale della figura dell"illecito sportivo e l"entroterra della figura dell"illecito penale, invero, non può edificarsi scientificamente, e rigorosamente, se non (anche) attraverso la considerazione dell"elemento soggettivo, che irrora i tessuti dommatici dell"aridità delle dottrine meramente – ed estremamente – oggettivistiche, le quali, così, pur tenendo in considerazione il principio di materialità-offensività (l"art. 25, comma 2, Cost. discorre in senso dispositivo e indicativo di "fatto"), finiscono per deprimere le esigenze di rimproverabilità e di proporzionalità del sistema della responsabilità (art. 27 Cost.).



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