Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-11-23

LA SOCIETA MISTA DEVE (SOLO) CONFORMARSI ALLA NORMATIVA UE – Tar Lombardia 518/13 – Alceste SANTUARI

La società mista corrisponde ad un istituto giuridico non tipizzato, attraverso il quale è possibile realizzare PPPs (public-private partnerships). Spesso, si è dubita della legittimità di tale strumento societario, in specie nel comparto dei servizi pubblici locali.

Il TAR Lombardia, Brescia sez. II, con ordinanza 25 ottobre 2013, n. 518, afferma invece che il modello della società mista, nel quale al socio privato siano affidati alcuni compiti operativi deve ritenersi legittimo e utilizzabile da parte degli enti locali che intendano realizzare finalità di pubblico interesse.

L"ENEL ha presentato ricorso contro il bando di data 9 agosto 2013, con il quale Tea spa, in qualità di impresa pubblica, ha indetto una procedura aperta per la selezione del socio privato minoritario di Tea Reteluce srl, con attribuzione di specifici compiti operativi connessi al servizio di illuminazione pubblica presso diversi Comuni della Provincia di Mantova. ENEL ha altresì impugnato gli altri atti che compongono la lex specialis (in particolare: disciplinare di gara, capitolato tecnico, documento descrittivo di Tea Reteluce srl, statuto di Tea Reteluce srl, contratto sulla partecipazione e sui compiti operativi del socio privato, contratto con Tea Energia srl per la fornitura di energia elettrica, contratto con Tea Sei srl per l"attività di gestione dei punti luce, contratto con Tea Sei srl per l"ottenimento dei titoli di efficienza energetica, contratto con Tea spa per i servizi di staff), nonché le deliberazioni comunali con le quali è stato scelto questo modello di organizzazione del servizio di illuminazione pubblica ed è stato disposto il riscatto delle reti di proprietà di Enel Sole srl.

I giudici amministrativi bresciani evidenziano, in primis, che lo schema di servizio costituisce una variante del partenariato pubblico-privato disciplinato dai principi comunitari, e prevede da un lato la formazione di una società mista (Tea Reteluce srl), con attribuzione al socio privato minoritario (40%) di specifici compiti operativi, e dall"altro l"affidamento diretto da parte di Tea Reteluce srl di una serie di servizi a società interamente controllate dalla capogruppo Tea spa, o alla stessa Tea spa.

Nel caso di specie, i compiti del socio privato, assunti al momento dell"ingresso nella società mista, sono descritti nel capitolato tecnico. La società ricorrente contesta questa impostazione per i seguenti motivi:

(a) illegittima attribuzione al socio privato di alcuni compiti soltanto e non della gestione dell"intero servizio;

(b) illegittima attribuzione di affidamenti senza gara a Tea spa e alle società del gruppo;

(c) irragionevole sovrapposizione tra i compiti del socio privato e quelli delle società del gruppo; (d) mancanza della preventiva definizione dell"indennizzo per il riscatto delle reti.

A fronte delle suddette censure, il Tar ribadisce quanto segue:

1. la società mista costituisce una delle molteplici forme attraverso le quali può svilupparsi il partenariato pubblico-privato;

2. non è necessaria una disciplina di dettaglio all"interno della normativa nazionale, "in quanto l"istituto, pur non essendo tipizzato, è conforme al diritto comunitario ed è subordinato esclusivamente ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza[…]";

3. "poiché le società miste non sono vincolate a uno schema rigido, non sembrano esservi impedimenti alla separazione dei compiti operativi (e delle conseguenti remunerazioni) tra i soci pubblici e quelli privati." La separazione in parola, a giudizio del Tar lombardo, anzi, assolve alla realizzazione di un duplice ruolo che conferma la legittimità di questo tipo di collaborazioni, "in quanto (a) risulta determinato puntualmente il criterio di scelta del socio privato[…] e (b) viene pesato il contenuto economico delle prestazioni del socio privato, in modo che quest"ultimo consegua precisamente le utilità che potrebbe trarre dall"affidamento dello stesso servizio al di fuori dello schema societario, in esito all"esperimento di una gara per la scelta del contraente in relazione a un appalto oppure a una concessione di lavori o servizi[…]"

Così argomentando, pertanto, i giudici amministrativi riconoscono che le società miste costituite mediante una gara a doppio oggetto sono equivalenti (dal punto di vista del socio privato) agli appalti e alle concessioni di lavori o servizi. Si tratta, pertanto, di affermare un principio generale: quando all"interno di un servizio da erogare in modo unitario e integrato possono essere scorporate e attribuite al socio privato attività specifiche, in conformità alle P.A. interessate, a condizione che il risultato complessivo sia ragionevole sul piano organizzativo (cfr. M. Nico, Servizi pubblici locali: il ricorso alla società mista è soggetto è soggetto soltanto al rispetto dei principi comunitari, Leggi d"Italia, 22 novembre 2013).

Ancora, i giudici del Tar bresciani riconoscono che la "libertà concessa dal diritto comunitario alle forme di partenariato pubblico-privato[…]non consente di individuare vincoli ex lege alla ripartizione delle prestazioni tra i soci pubblici e quelli privati delle società miste." In questo senso, per quanto riguarda il caso di specie, sostengono i giudici amministrativi, "non esiste un vincolo all"attribuzione integrale o pro quota dell"intero servizio al socio privato."

Relativamente ai compiti attribuiti a Tea spa e alle società del gruppo, i giudici amministrativi riconoscono la complessità della questione posta e affermano che:

a) per quanto riguarda "gli affidamenti diretti sono disponibili due strade, una regolata dal diritto comunitario, ossia l"in house, sul presupposto del controllo analogo, e una regolata dal diritto interno, che si configura come un"eccezione de minimis al diritto comunitario, ossia la trattativa diretta nel limite del 30% dell"importo complessivo del servizio, ai sensi dell"art. 32 commi 1-c e 3 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163." Benché trattasi di una eccezione al quadro generale, il Tar riconosce che essa "potrebbe essere a sua volta giustificata dall"esigenza di coordinare in modo unitario le varie prestazioni chieste ai soggetti esterni, il che presuppone in effetti un certo margine di discrezionalità nelle trattative";

b) per quanto attiene al controllo analogo, se per il Comune di Mantova si può ricorrere al modello in house, più difficile è la situazione degli altri comuni ultraminoritari. Se per essi non è possibile rintracciare un vero e proprio controllo analogo (in argomento, cfr. TAR Brescia Sez. II 23 settembre 2013 n. 780), resta "quindi la seconda strada, che però impone di limitare le prestazioni esternalizzate senza gara al 30% del totale". In questa seconda ipotesi, rimane quindi da valutare "il peso dell"acquisto e della fornitura di energia elettrica, ma qui, essendovi un prezzo nazionale di riferimento, si può ritenere che il valore rilevante ai fini del computo delle esternalizzazioni sia costituito dalla componente effettivamente negoziabile, ossia dallo spread (che nello specifico è pari 2,5%)."

Con riferimento agli specifici compiti operativi riservati al socio privato, il Tar lombardo sottolinea che il "capitolato speciale è analitico nella descrizione dei compiti del socio privato", ancorché il contratto di gestione dei punti luce con Tea Sei srl potrebbe consentire sovrapposizioni. Si tratta, tuttavia, di un rischio che i giudici amministrativi ritengono possa essere "valutato solo a posteriori, nel corso del concreto svolgimento dell"attività, essendo decisiva la funzione di coordinamento svolta da Tea Reteluce srl (e da Tea spa nell"ambito dei servizi di staff)." Come a dire, che il socio privato gode di una propria area di autonomia, che andrà valutata in itinere per verificare se essa entri in qualche modo in contrasto con i compiti svolti dal socio pubblico.

Da ultimo, il Tar sostiene che "le vicende relative alla quantificazione e al pagamento dell"indennizzo dovuto al gestore uscente per il riscatto degli impianti non possono rallentare lo svolgimento delle gara finalizzata all"individuazione del nuovo gestore. Si tratta di questioni che viaggiano su binari separati, come già affermato da questo TAR a proposito del riscatto degli impianti di distribuzione del gas (v. sentenza n. 228 del 5 marzo 2013)."

Quale conseguenza possiamo inferire dall"ordinanza in oggetto? A tacere di altre considerazioni, il Tar lombardo ha ancora una volta riconosciuto agli enti locali un loro autonomo perimetro di decisione e di "auto-organizzazione", al fine di realizzare le finalità istituzionali che ad essi sono affidate. Nello specifico, i giudici amministrativi hanno valorizzato l"istituto della società mista, che forse potrebbe ricevere nuova linfa nelle decisioni che gli enti locali territoriali sono chiamati ad operare nel delicato e sempre più complesso panorama dei servizi pubblici locali.



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