Legislazione e Giurisprudenza, Reato -  Tencati Adolfo - 2013-07-07

L'ATTO POTENZIALMENTE DANNOSO VOLUTO DAL BANCAROTTIERE FRAUDOLENTO - Cass. n. 28514/2013 - Adolfo TENCATI

Con la sentenza 28514/2013, attualmente commentata, la Corte di legittimità ripercorre il ragionamento già svolto nell"importante pronuncia sul «caso Tassan Din».

In quell"occasione «l"elemento psicologico del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale (fu ravvisato: N.d.A.) nel dolo generico, cioè nella consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell"impresa e di compiere atti che possano cagionare o cagionino danno ai creditori, essendo al riguardo sufficiente non solo la consapevolezza che dalla propria condotta possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) ma anche l"accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale)»(Cass. pen. 11 dicembre 1999 (6 ottobre 1999), n. 12897, Tassan Din, GDir, 1999 (48), 98. Sulla sentenza cfr. Cervio 1999, 122).

Nel caso esaminato dall"odierna sentenza (28514/2013) non viene all"attenzione il dolo eventuale, mentre le osservazioni dei giudici di legittimità sono coerenti con quanto affermato nella giurisprudenza di merito.

Quest"ultima rileva invero che «il dolo richiesto nelle ipotesi di dissipazione e distrazione di beni è quello generico, consistente nella coscienza e volontà di commettere il fatto, preventivamente accettando la possibilità di un pregiudizio delle ragioni dei creditori» (App. Bari 9 febbraio 1982, CBLP, 1984, 85. Sulla sentenza v. Giovannitti 1984, 87).Tranne che da questo ormai remoto contributo, la fattispecie considerata da Cass. 28514/2013 non ha ricevuto (secondo l"accurata ricerca dello scrivente) ulteriore specifica attenzione in dottrina.La questione è invece affrontata dalle trattazioni generali sulla bancarotta per distrazione. In queste si sottolinea che la dismissione di cespiti aziendali — quando l"impresa è insolvente, sebbene non ancora soggetta a procedure concorsuali —, in linea di principio pregiudica i creditori.

Come detto dai giudici, la coscienza di tale possibile pregiudizio e la volontà di commettere l"atto distrattivo integrano il dolo dei delitti previsti e puniti dagli artt. 216, 1º co., n. 1), e 223, 1º co.,  l. fall.Eliminazione del pericolo e persistenza del reato. L"affermazione secondo cui basta immaginare il potenziale pregiudizio ai creditori per l"esistenza dei delitti previsti e puniti dagli artt. 216, 1º co., n. 1), e 223, 1º co., l. fall. è coerente con la struttura della bancarotta fraudolenta patrimoniale.Quest"ultima è infatti ricostruita (anche dalla sentenza in questione) come «reato di pericolo» alle ragioni dei creditori.Cass. 28514/2013 peraltro non si chiede se il pericolo sia astratto o concreto, anche se tra le righe aderisce a quest"ultima configurazione.

Non è accademia interrogarsi sulla natura astratta o concreta del pericolo. Se questo è astratto, ne segue infatti — stante la teorica «idoneità dei comportamenti spesi a sottrarre i beni all"esecuzione fallimentare, verificata per giusta regola ex ante» —, l"irrilevanza di «contro-manovre che pure si rivelino economicamente efficaci nell"ottica del risanamento aziendale» (Falcinelli 2010, 717, vers. DVD).Sempre nell"ottica del pericolo astratto, non presenta effetti estintivi dell"incriminazione neppure «la chiusura del fallimento per sopravvenuta mancanza del passivo. (Infatti questa: N.d.A.) non esclude la legittimità e l"efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento e non fa venir meno sul piano oggettivo il reato di bancarotta fraudolenta (…). Su tale reato incide solo la revoca del fallimento, pronunciabile in caso di insussistenza dello stato di insolvenza al momento della dichiarazione di fallimento»(Cass. pen. 25 marzo 2010, n. 21872, Laudiero, CED Cass., RV 247443).

A quest"interpretazione (guardata con favore da Pajardi e Formaggia 1992, 72) si contrappone quella secondo cui il pericolo concreto per le ragioni creditorie è eliminato reintegrando il patrimonio sociale mediante la restituzione del maltolto. «Se (infatti: N.d.A.) il fatto, in quanto sia riparabile, venga riparato prima che accada la dichiarazione di fallimento (...) il reato non viene fuori, sia pure che la riparazione accada indipendentemente dalla volontà del debitore» (Rovelli R. 1953, 137).Ma ciò non significa elidere completamente la responsabilità penale. Se infatti le condotte riparatrici non annullano completamente le condotte descritte dagli artt. 216, 1º co., n. 1) e 223, 1º co., l. fall., residua la punibilità a titolo di tentativo [il tema è dibattuto in dottrina. Il tentativo è ammesso, ad es., da La Monica 1999,620.

L"applicabilità dell"art. 56 c.p.c. è, invece, negata da Nuovolone 1955, 481].Cass. 28514/2013 non considera l"ammissibilità del tentativo, mentre concorda con l"importante affermazione (di Falcinelli 2010, 717, vers. DVD) secondo cui la tesi sposata dalla S.C. valuta in maniera complessiva il comportamento dell"imprenditore (o degli amministratori della società).Qualora le condotte distrattive non siano eliminate prima che la procedura concorsuale si apra, , residua la punibilità per bancarotta fraudolenta patrimoniale.Posizione della controparte del fallito.Cass. 28514/2013 non considera riparatrice la restituzione delle somme, indebitamente prelevate dai conti correnti intestati alla società, perché le controparti dell"amministratore imputato l"hanno solo «manlevato dai debiti verso la società».La restituzione del maltolto, dunque, è stata soltanto nominale, mentre la teoria del pericolo concreto esige che questo sia eliminato reintegrando effettivamente il patrimonio sociale.Il caso giudicato dalla S.C., astraendo dalle sue peculiarità, è istruttivo perché porta a considerare anche la posizione di chi contratta con il fallito (o con l"amministratore della società fallita), realizzando le condotte distrattive incriminate dagli artt. 216, 1º co., n. 1) e 223, 1º co., l. fall. In merito la S.C. si orienta in un senso condivisibile. Infatti afferma:«nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, quando l"atto distrattivo viene realizzato mediante il concorso di più soggetti, la consapevolezza del partecipe extraneus deve riguardare tutte le condotte ed i loro reciproci nessi, protesi al raggiungimento dell"evento conclusivo»(Cass. pen. 12 aprile 2011, A. R., RGF, 2011, 774).Bisogna, quindi, valutare tutte le circostanze del caso singolo prima di vedere la controparte concorrere in bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Tra queste possono rientrare condotte della controparte che integrano il delitto di estorsione.  Il rapporto tra i delitti previsti e puniti dagli artt. 629  c.p.c., nonché 216, 1º co., e 223, 1º co., l. fall. è giunto all"attenzione della S.C. in un ramo del «caso Parmalat».  Il presidente di una banca minacciava «la revoca dei fidi» concessi a Parmalat se i suoi amministratori non avessero «accettato le condizioni poste dal contraente Cirio S.p.A. per la compravendita della società Eurolat».Tali condizioni consistevano nell"accollo «alla società Parmalat (di: N.d.A.) un ingiustificato sovrapprezzo al solo fine di soddisfare l"esposizione della società venditrice nei confronti della banca» (Cass. pen. 15 ottobre 2008, n. 43171, Bianchini Riccardi, CP, 2010, 1112).

Giudicando il caso così sintetizzato, la S.C. ritiene «la persona offesa dal delitto d"estorsione, consistito nel costringerla al compimento di un atto dispositivo in danno della società dalla stessa amministrata, (…) chiamata a rispondere del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione in relazione a quell"atto pregiudizievole degli interessi dei creditori sociali, dal momento che per il delitto di bancarotta non occorre il dolo specifico, ma è sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell"impresa»(Cass. pen. 15 ottobre 2008, n. 43171, Bianchini Riccardi, CP, 2010, 1112. Sulla sentenza cfr. Caruso 2010, 1116).Con queste pronunce, in conclusione, la Corte di legittimità valorizza la dimensione  sinallagmatica delle condotte lesive ai creditori. Queste vanno supportate con l"elemento intenzionale che Cass. 28514/2013 contribuisce a delineare nei suoi esatti termini.



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