Articoli, saggi, Impresa, società, fallimento -  Marena Teodoro - 2014-05-12

L'AUTONOMIA NEGOZIALE NELLA CRISI DI IMPRESA - Teodoro MARENA

  1. Il ruolo dell"autonomia negoziale nella crisi di impresa.

La linea di tendenza emergente della normativa della gestione della crisi d'impresa è quella della necessità di una valutazione in concreto sull'opportunità, anche in termini di convenienza economica, di una liquidazione definitiva dell'impresa ovvero di protezione dell'azienda[1] ed in particolare della valutazione dell'affidamento del potere di gestione, ancorché limitato, in capo all'imprenditore insolvente, in un'ottica di coinvolgimento nella gestione della crisi di tutti i soggetti interessati[2].Tale impostazione appare confermata dal recente intervento normativo che ha disciplinato il concordato preventivo in continuità e che ha delineato uno schema di concordato preventivo più snello ed efficiente, da cui si evince una scelta di fondo del legislatore di incentivare l'imprenditore a dichiarare per tempo la propria situazione di crisi, al fine di tentare di risolverla[3].( Cfr. amplius Teodoro Marena, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Diritto/Prospettive, collana diretta da Paolo Cendon, 7, Aracne, 2014)

Attraverso uno scambio continuo ed approfondito di informazioni, infatti, è ben possibile ottenere una soddisfazione non solo maggiore ma anche migliore degli interessi in gioco. La soddisfazione dell'interesse creditorio attuata mediante la liquidazione del patrimonio dell'imprenditore insolvente degrada, in seguito ad una rimodulazione della scala di valori degli interessi meritevoli di protezione, da obiettivo primario a conseguenza ultima e residuale.

L'autonomia negoziale deve essere considerata il vero elemento di innovazione della riforma della disciplina delle crisi d'impresa[4] ma ciò non significa che il ruolo dei privati venga accentuato a discapito delle funzioni dell'autorità giudiziaria[5] (la c.d. degiurisdizionalizzazione, termine vago e probabilmente foriero di rilevanti equivoci)[6].

Ma mentre la disciplina dei rapporti obbligatori di diritto civile è focalizzata sul rapporto tra creditore e debitore, isolatamente considerato, l'insolvenza commerciale, al contrario, non può essere limitata al rapporto tra debitore e singoli creditori, proprio perché è crisi d'impresa, e come tale si innesta in un sistema di mercato, frutto del rapporto necessariamente "difficile" tra economia e diritto[7].

Nella crisi d'impresa, in particolare, può essere rintracciata una pluralità di interessi coinvolti meritevoli di protezione[8], più numerosi e diversi rispetto al singolo rapporto obbligatorio[9] e pertanto, affidare la gestione alla sola negoziazione tra privati, potrebbe condurre a soluzioni inadeguate, in quanto rispondenti ad esigenze prettamente individualistiche[10].

Anche nelle ipotesi generalmente, e correttamente, riconosciute come strumenti di gestione negoziale della crisi d'impresa (quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall. ed i c.d. piani attestati di cui all'art. 67, co. III, lett. d)[11], l'autonomia privata non è ritenuta da sola sufficiente, ma necessita, ai fini dell'esplicazione integrale dei suoi effetti e quindi della gestione della crisi d'impresa, dell'intervento dell'autorità giudiziaria[12].

Certo è che il legislatore, anche nel recente d.l. 78/2010, dovendo intervenire per risolvere alcuni problemi applicativi in tema di accordi di ristrutturazione dei debiti, sembra continuare a non voler svilire il ruolo dell'autorità giudiziaria, al punto da prevedere che il blocco delle azioni esecutive e cautelari nella fase di trattativa discenda comunque da una valutazione del giudice[13], così come la prededuzione per la nuova finanza concessa è prevista dal nuovo art. 182 quater l. fall. solamente per gli accordi di ristrutturazione omologati[14].

È fuori di dubbio alcuno che lo spirito della riforma miri ad attribuire un ruolo maggiormente rilevante ai creditori dell'imprenditore in crisi ed alla contrattazione privata, in vista di una gestione della crisi più rapida, efficiente e meno costosa per la collettività[15]. Così come è certamente vero che a fronte di tale rafforzamento si assiste ad un arretramento del ruolo dell'autorità giudiziaria, per cui non è più immaginabile il ruolo attivo del vecchio giudice delegato-gestore.

È dunque possibile affermare che al rafforzamento del ruolo degli strumenti privatistici non corrisponda un fenomeno di degiurisdizionalizzazione, bensì semplicemente una rivalutazione dell'attività del giudice, che riacquista il ruolo di una giurisdizione più pura, che altro non è che la valutazione ad opera di un soggetto in posizione di terzietà in relazione alla tutela di tutti gli interessi, privatistici e pubblicistici, coinvolti nella gestione della crisi d'impresa[16].


[1] Così F. FIMMANÒ, Le prospettive di riforma del diritto delle imprese in crisi tra informazione, mercato e riallocazione dei valori aziendali, in Fall., 2004, 459 e ss.; L. BOGGIO, Gli accordi di salvataggio delle imprese in crisi, Milano, 2007, 89.

[2] L. STANGHELLINI, Creditori «forti» e governo della crisi d'impresa nelle nuove procedure concorsuali, in Fall., 2006, 378 e ss

[3] Ci si riferisce al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, entrata in vigore il 12 agosto 2012

[4] B. INZITARI, Relazione di Sintesi, in Grandi e piccole insolvenze: dal caso Chrysler alla crisi del consumatore. Atti del Convegno Città di Alba 28 novembre 2009, Torino, 2010, 141 e ss.

[5] F. MACARIO, Insolvenza del debitore, crisi dell'impresa e autonomia negoziale nel sistema della tutela del credito, in Autonomia negoziale e crisi d'impresa a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010, 23, il quale evidenzia come l'utilizzo del termine privatizzazione per le procedure concorsuali sia diventato uno slogan semplice e semplificante al punto da diventare una «sorta di ritornello nel discorso dei giuristi».

[6] Il tema della privatizzazione della crisi d'impresa è oggetto di accurata riflessione in F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d'impresa, Milano, 2011, 3 e ss. e 76 e ss. Certamente la prassi aveva evidenziato i limiti di un sistema basato sul ruolo attivo dell'autorità giudiziaria, autrice e protagonista assoluta della gestione del processo fallimentare e delle procedure concordatarie. Da più parti, anche sulla scorta degli esempi provenienti dall'estero, si era evidenziato l'inefficienza e la farraginosità di un tale sistema, proprio in un settore che invece dovrebbe essere ispirato da logiche di celerità, immediatezza e dinamismo. In questa esigenza di snellimento la via di progresso è stata rintracciata nell'autonomia privata, cui viene concesso più spazio rispetto al passato, «in considerazione dell'intreccio virtuoso, per così dire, che può determinarsi tra la situazione di crisi e la disciplina del contratto ossia l'espressione normativa per eccellenza dell'autonomia privata nel nostro ordinamento». Così testualmente F. MACARIO, Insolvenza, crisi d'impresa e autonomia contrattuale. Appunti per una ricostruzione sistematica delle tutele, in Riv. soc., 2008, 120.

[7] La difficoltà del rapporto non produce ovviamente incompatibilità, ma discende da una reciproca pretesa di supremazia. La letteratura in argomento è sconfinata, per cui v. tra tanti F. MERUSI, Diritto contro economia. Resistenze istituzionali all'innovazione economica, Torino, 2006, 1 e ss.; P. CIOCCA, Un diritto per l'economia?, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2002, 887 e ss.; F. GALGANO, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in Contr. e impr., 2000, 189 e ss.; A. MAZZONI, L'impresa tra diritto ed economia, in Riv. soc., 2008, 652 e ss.; nella prospettiva della crisi d'impresa G. TERRANOVA, La nuova disciplina delle revocatorie fallimentari, in Dir. fall., 2006, I, 254 e ss.; L. ROVELLI, Quale competitività per le imprese dopo le trasformazioni della legge fallimentare, in Fall., 2006, 105 e ss.; L. STANGHELLINI, Le crisi d'impresa tra diritto ed economia, Bologna, 2007, 1 e ss. e 302 e ss.; M. FABIANI, Contratto e processo nel concordato fallimentare, Torino, 2009, 4 e ss. In tema di analisi economica del diritto si veda R. PARDOLESI, Analisi economica del diritto, in Digesto Civile, I, Torino, 1987, 309 e ss.; R. PARDOLESI, R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI E T. ULEN, Il mercato delle regole, Bologna,1999; R. PARDOLESI e B. TASSONE, I giudici e l'analisi economica del diritto, Bologna, 2003. Per gli effetti della globalizzazione si veda P. GROSSI, Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, in Foro it., 2002, V, 156 e ss.; U. LA PORTA, globalizzazione e diritto. regole giuridiche e norme di legge nell'economia globale. un saggio sulla libertà di scambio e sui suoi limiti, Napoli, 2005; L. LANFRANCHI, Civile giurisdizione e procedure concorsuali, in Corr. giur., 2007, 850 e ss., il quale sottolinea come la globalizzazione stia portando ad una visione del contratto quale unico strumento di regolazione dei conflitti, senza alcun altro valore etico. V. anche F. DENOZZA, Le regole della globalizzazione tra (pretesa) efficienza e (finti) mercati: il caso dei modelli di corporate governance, in Giur. comm., 2006, I, 168 e ss.

[8] TARZIA, Le parti e i terzi nelle procedure concorsuali, in Cinquant'anni della legge fallimentare, Milano, 1994, 99 e ss.; A. JORIO, I terzi contraenti, ivi, 159 e ss.; A. MAFFEI ALBERTI, I terzi interessati, ivi, 179 e ss.

[9] Sottolinea questa diversità F. MACARIO, Insolvenza del debitore, crisi dell'impresa e autonomia negoziale nel sistema della tutela del credito, cit., 58. Id., Insolvenza, crisi d'impresa e autonomia contrattuale. Appunti per una ricostruzione sistematica delle tutele, cit., 102 e ss. In arg. v. B. INZITARI, La responsabilità della banca nell'esercizio del credito; abuso nella concessione e rottura del credito, in Banca, borsa e tit. cred., 2001, I, 280 e ss.; F. DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, 216 e ss.

[10] In questo senso M. FABIANI, Contratto e processo nel concordato fallimentare, cit., 8, il quale avverte del possibile «pericolo che un eccessivo investimento sulle scelte dei privati possa condurre a soluzioni paradossalmente meno avanzate, perché astrette da un eccesso di individualismo in un ambiente nel quale, invece, la pluralità delle componenti e degli interessi non è mai assente, quasi che ad un eccesso di autonomia possa corrispondere, in negativo, una sorta di anomia sociale».

[11] Che hanno generato ampia discussione e, probabilmente, anche un equivoco di fondo, come osservato da F. DI MARZIO, "Contratto" e "deliberazione" nella gestione della crisi d'impresa, in Autonomia negoziale e crisi d'impresa a cura di F. DI MARZIO e F. MACARIO, Milano, 2010, 80 e ss., il quale precisa che il piano «costituisce il riferimento della regola esentativa, ma non integra un istituto autonomo, ossia dotato di autonoma rilevanza giuridica». In termini analoghi A. JORIO, Accordi di ristrutturazione e piani di risanamento, in Aa.Vv., Le soluzioni concordate della crisi d'impresa, Torino, 2007, 102 e ss.

[12] Attenta riflessione sul tema del ruolo del giudice nella crisi d'impresa in A. PATTI, Il giudice nella crisi d'impresa: le ragioni di una presenza, in Fall., 2011, 261 e ss.

[13] In arg. v. C. TRENTINI, Fase anticipatoria degli accordi, in Fall., 2012, 854

[14] Sulle modifiche introdotte dal D.L. 78 del 31 maggio 2010 convertito con modifiche con l. 122/2010, si veda C. COSTA, Esenzione dell'azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. Fall., I, 2010, 531 e ss.; GIUS. TARZIA, La nuova tutela del debitore e dei finanziatori negli strumenti di prevenzione del fallimento, ivi, 543 e ss.; M. FABIANI, L'ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l'incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fall., 2010, 898 e ss.; L. STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fall., 2010, 1346 e ss.; L. D'ORAZIO, Lavori in corso sugli accordi di ristrutturazione dopo il D.L. 31 maggio 2010, n. 78. Dal piano al controllo del tribunale, in Giur. mer., 2011, 416 e ss.; L. MORELLINI, L'art. 182 quater l. fall.: novità e criticità, in Fall., 2011, 898 e ss.; G. CARMELLINO, Processo cautelare ed accordi di ristrutturazione, in Fall., 2011, 1219 e ss.

[15] A fronte di un prevedibile incremento di costi per le parti in relazione al necessario intervento di consulenti ed esperti, così L. STANGHELLINI, Le crisi d'impresa tra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza, Bologna, 2007, 307.

[16] In termini analoghi V. ROPPO, Profili strutturali e funzionali dei contratti di salvataggio (o di ristrutturazione dei debiti d'impresa), in Dir. Fall., 2008, I, 369.



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