Legislazione e Giurisprudenza, Pubblico impiego -  Santuari Alceste - 2014-01-28

LE ASP POSSONO ASSUMERE …. CON GIUDIZIO DELLENTE LOCALE – Alceste SANTUARI

L"art. 1, comma 557 della l. 27 dicembre 2013, n. 147 (legge di Stabilità 2014) prevede quanto segue:

"All'articolo 18 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, il comma 2-bis è sostituito dal seguente:

«2-bis. Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l'amministrazione controllante, anche alle aziende speciali, alle istituzioni e alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311. Si applicano, altresì, le disposizioni che stabiliscono, a carico delle rispettive pubbliche amministrazioni locali, obblighi di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze, attraverso misure di estensione al personale dei soggetti medesimi della vigente normativa in materia di vincoli alla retribuzione individuale e alla retribuzione accessoria. A tal fine, su atto di indirizzo dell'ente controllante, nella contrattazione di secondo livello è stabilita la concreta applicazione dei citati vincoli alla retribuzione individuale e alla retribuzione accessoria, fermo restando il contratto nazionale di lavoro vigente alla data di entrata in vigore della presente disposizione. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, comma 7, del presente decreto, le società che gestiscono servizi pubblici locali a rilevanza economica sono escluse dall'applicazione diretta dei vincoli previsti dal presente articolo. Per queste società, l'ente locale controllante, nell'esercizio delle prerogative e dei poteri di controllo, stabilisce modalità e applicazione dei citati vincoli assunzionali e di contenimento delle politiche retributive, che verranno adottate con propri provvedimenti. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, comma 7, del presente decreto, gli enti locali di riferimento possono escludere, con propria motivata deliberazione, dal regime limitativo le assunzioni di personale per le singole aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l'infanzia, culturali e alla persona (ex IPAB) e le farmacie, fermo restando l'obbligo di garantire il raggiungimento degli obiettivi di risparmio e di contenimento della spesa di personale».

Avuto particolare riguardo alle ex IPAB, oggi gestite a livello regionale sotto forma di Aziende Pubbliche di servizi alla persona (ASP) e di fondazioni (talvolta anche di partecipazione), si tratta di comprendere la ratio del comma citato e le possibili implicazioni e ricadute sul reclutamento del personale.

Quale favor legis, l"art. 10 della l. n. 328/2000 ha stabilito che le ex IPAB possano trasformarsi in Aziende Pubbliche di Servizi alla persona (ASP), per le quali è previsto il mantenimento della personalità giuridica di diritto pubblico, in uno con una propria autonomia statutaria, gestionale ed imprenditoriale. In ordine a garantire il perseguimento efficace ed efficiente delle proprie finalità, alle ASP è consentito fare ricorso agli istituti giuridici e giuslavoristici di carattere privatistico. In tal senso, quindi, il legislatore ha configurato come "aziende di servizi", alle dipendenze della Regione o degli enti locali, enti organizzati e funzionanti secondo un modello di "privatizzazione formale", che operano secondo criteri e modalità di diritto comune, ancorché caratterizzati da una essenziale impronta pubblicistica.

L"art. 10, l. n. 328/2000 ha rinviato ad un apposito decreto legislativo per la definizione, in specie a livello regionale, della normativa di dettaglio. Il completamento del riordino del sistema delle "Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza" è stato, dunque, disciplinato dal d. lgs. 4 maggio 2001, n. 207, il quale, coerentemente a quanto stabilito dalla delega contenuta nell"art. 10, ha previsto che le IPAB possano trasformarsi in:

  • Aziende pubbliche di servizi alla persona (ASP) oppure in
  • associazioni e fondazioni di diritto privato.

Ai sensi del citato decreto legislativo, le Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona (ASP):

  1. hanno personalità giuridica di diritto pubblico;
  2. sono dotate di autonomia statutaria, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica;
  3. prevedono la separazione delle funzioni di indirizzo/programmazione da quelle di gestione;
  4. operano con criteri imprenditoriali;
  5. non perseguono fini di lucro;
  6. possono estendere la loro attività anche in ambiti diversi da quello regionale o infraregionale di appartenenza;
  7. godono dei benefici fiscali previsti per le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) in materia di erogazioni liberali ex art. 13 d. lgs. n. 460/97.

La scelta del modello "azienda" appare coerente con la realtà delle istituzioni trasformate, la cui attività, nella maggior parte dei casi, é oggi rappresentata dall'organizzazione e dalla gestione dei servizi socio-assistenziali e socio-sanitari, nei quali é certamente preminente l'esigenza di operatività, secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità.

Nella propria configurazione statutaria, gestionale ed organizzativa, alle ASP è attribuita una ampia autonomia circa gli atti e i negozi da porre in essere per il miglior perseguimento delle finalità istituzionali e per l"assolvimento degli impegni assunti in sede di programmazione regionale.

Preme evidenziare che una precedente versione dell"art. 10, l. n. 328/2000 stabiliva per le ASP la configurazione giuridica delle aziende speciali. E, infatti, particolarmente nel corso degli ultimi anni, anche in ragione delle diverse disposizioni contenute, dapprima, nella c.d. Spending review ed ora nella legge di Stabilità 2014, le autonomie locali hanno cominciato a chiedersi se, attesi i molti "punti di contatto" tra le due forme giuridiche di ASP e aziende speciali, non corrano molte più similitudini di quante siano le differenze.

Sul punto è intervenuta in due distinte occasioni la Corte dei Conti, sezione regionale del controllo per l"Emilia-Romagna.

In una prima deliberazione (n. 282/2011/PAR), i magistrati contabili si sono espressi circa la computabilità, tra le spese correnti dell"ente locale, delle spese per il personale assunto direttamente da un"azienda speciale consortile per la gestione di servizi direttamente finanziati da entrate dirette (rette) o dal fondo per la non autosufficienza non riconducibili alle attività istituzionali trasferite dai Comuni al di fuori delle loro dotazione organica.

La Corte dei conti, in quell"occasione, richiamando l"art. 1, comma 557-bis, l. 27 dicembre 2006, n. 296, ha richiamato che costituiscono spese di personale "anche quelle sostenute[…] per tutti i soggetti a vario titolo utilizzati, senza estinzione del rapporto di pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti capo all"ente". Da ciò discende, dunque, il principio secondo cui i comuni devono computare nella propria spesa di personale sia le spese relative al personale trasferito presso l"azienda speciale (consortile), sia, pro quota le spese relative al personale direttamente assunto dall"azienda speciale. E ciò per evitare che una parte degli oneri sostenuti da soggetti esterni all"ente sottoposto al patto di stabilità sfuggano al controllo generale della spesa. I magistrati contabili, inoltre, hanno evidenziato, ancora in quell"occasione, che l"azienda speciale consortile doveva considerarsi alla stregua delle altre società a partecipazione pubblica per quanto riguarda la disciplina di contenimento della spesa pubblica. In altri termini, ad essa debbono applicarsi i principi generali di cui all"art. 97 Cost. in materia di organizzazione e reclutamento del personale alla dipendenza di pubblici uffici (cfr. deliberazione n. 350/2011/PAR).

Richiamandosi alla deliberazione del 2011, la medesima sezione di controllo della Corte dei Conti per l"Emilia-Romagna, in data 14 dicembre 2012 (deliberazione n. 490/2012/PAR), è intervenuta su espressa richiesta del comune di Imola, il quale ha sottoposto all"attenzione dei giudici contabili quanto segue:

  1. il comune intende computare nella propria spesa di personale sia quella relativa al personale trasferito alla ASP, sia quella relativa al personale assunto direttamente da quest"ultima purché adibito a funzioni comunali;
  2. l"ASP; cui partecipa il comune di Imola, può considerarsi alla stregua di un"azienda speciale e per ciò risultare esclusa dalle previsioni vincolistiche di cui all"art. 114, comma 5-bis, d.lgs. n. 267/2000 (così come introdotto dall"art. 25, comma 2, lett. a), d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazione, nella l. 24 marzo 2012, n. 27).

Avuto riguardo a sub 1., la sezione di controllo della Corte dei Conti, richiamando la deliberazione del 2011, ribadisce che gli enti locali devono considerare nella propria spesa di personale, oltre a quella relativa al personale assunto direttamente dall"organismo partecipato, che svolga funzioni di competenza dell"ente locale ed i cui costi siano posti a carico del bilancio dell"ente, anche la quota relativa al personale trasferito ad organismi partecipati dall"ente locale, tra i quali debbono ricomprendersi anche le Aziende pubbliche di servizi alla persona.

Con riferimento sub 2., la Corte dei Conti ribadisce:

  1. la natura giuridica dell"azienda speciale, intesa in specie quale organismo strumentale dell"ente locale, priva di finalità di lucro, dotata di autonomia imprenditoriale, nonché ispirata, nella propria azione, a criteri di economicità, efficienza, efficacia, le cui perdite debbono essere ripianate dall"ente locale da cui promana;
  2. che le ASP, enti dotati di personalità giuridica di diritto pubblico, godono di autonomia patrimoniale, statutaria, gestionale, contabile e finanziaria e non perseguono uno scopo di lucro. Anche le ASP, come le aziende speciali, svolgono la loro attività secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l"equilibrio dei costi e dei ricavi;
  3. che la recente sentenza della Corte costituzionale n. 161/2012 non ha individuato per tali aziende una unica classificazione, evidenziando che esse "mutuano caratteri misti e peculiari sia dalle disciolte Istituzioni che dal contesto programmatorio ed operativo in cui vengono inserite";
  4. che, conseguentemente, è ragionevole ritenere che le ASP siano configurabili alla stregua delle aziende speciali e che come tali possano godere, in virtù di un"applicazione estensiva delle disposizioni normative di riferimento, delle deroghe previste dall"art. 114, comma 5-bis, d.lgs. n. 267/2000 per le aziende speciali e le istituzioni che operano nei settori socio-assistenziali e socio-educativi.

Per rimanere in Emilia – Romagna, si segnala che la l.r. 26 luglio 2013, n. 12, inter alia, stabilisce che:

  1. le ASP sono enti pubblici non economici locali assoggettati alla disciplina regionale;
  2. alle ASP si applicano l"art. 1, comma 2, d. lgs. 165/2001 (sulla P.A.), nonché le norme regionali e statali in materia di finanza pubblica e principi di contenimento della spesa e il (già) comma 5-bis, art. 114, TUEL;
  3. per quanto riguarda le assunzioni, le ASP devono rispettare la priorità per le posizioni relative ai servizi e per quelle che consentano di realizzare il percorso di accreditamento dei servizi socio-sanitari e il loro mantenimento
  4. le ASP operano nel rispetto delle funzioni di indirizzo, programmazione, committenza e verifica degli enti locali dell"ambito territoriale di riferimento;
  5. gli enti soci delle ASP, nelle loro funzioni di indirizzo e vigilanza, garantiscono la sostenibilità economico-finanziaria delle medesime, ivi compresa la responsabilità esclusiva in caso di perdite, così come accade, peraltro, per le aziende speciali.

Muovendo dall"assunto che la legge di Stabilità 2014 ha inteso abbandonare e superare l"impianto dei decreti Monti, volti soprattutto a prevedere la dismissione delle società strumentali, l"accorpamento delle società partecipate/controllate ovvero il divieto di costituzione/istituzione di nuovi organismi/aziende et similia, per rafforzare i controlli e il monitoraggio degli enti locali sulle proprie società/aziende/organismi, si può sostenere che quanto indicato nell"ultimo capoverso del comma 557 sia da ritenere coerente con l"impianto complessivo. Invero, considerando le ASP (ex IPAB) quali soggetti rientranti, in specie laddove espressamente previsto dalla normativa regionale (cfr. esempio dell"Emilia-Romagna), nella sfera di controllo/monitoraggio/valutazione degli enti locali, questi ultimi, come peraltro deve registrarsi per le altre formule societarie, debbono considerare le ASP alla stregua di enti facenti parte dell"amministrazione locale "allargata". Si tratta, dunque, di affermare che, in ragione della particolare attività e funzione svolta dalle aziende in parola, gli enti locali preposti possono, con apposita deliberazione, debitamente motivata e supportata, prevedere che le stesse aziende possano procedere all"assunzione di personale ritenuto necessario per l"espletamento dei compiti affidati alle ASP in parola, rispettando, sempre, il principio del contenimento della spesa del personale. Come si è avuto modo di ribadire in precedenza, la Legge di Stabilità 2014 interviene sul fronte delle previsioni e programmazioni ex ante, in ossequio alle quali gli enti locali "controllanti" debbono stabilire le policies (in particolare per quanto riguarda il personale) ritenute più efficienti, efficaci, sostenibili e adeguate per le loro aziende speciali, istituzioni e ASP.

In ultima analisi, la legge di Stabilità 2014, che afferma, dopo l"esito del referendum del 2011 e i non pochi interventi della Corte costituzionale nel 2012 e nel 2013, una rinnovata autonomia decisionale degli enti locali, conferma, in termini generali, che le società/aziende speciali/ASP, pur mantenendo la loro organizzazione indipendente, sono riconducibili proprio agli enti locali controllanti. Questi ultimi, di conseguenza, sono chiamati a svolgere rinnovate funzioni di monitoraggio, programmazione, valutazione e controllo, affinché l"azione complessiva dell"ente locale "allargato" possa soddisfare le aspettative dei cittadini-utenti-pazienti, garantendo in questo modo i livelli essenziali delle prestazioni.



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