Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-06-23

LE FONDAZIONI EX IPAB NON SONO ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO – Cass. 8051/14 – Alceste SANTUARI

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con ordinanza del 7 aprile 2014, n. 8051, hanno statuito che una fondazione esito della trasformazione da una precedente IPAB non debba necessariamente qualificata alla stregua di un organismo di diritto pubblico.

Si tratta di una ordinanza che acquista un significato molto particolare e meritevole di attenzione su un argomento che trova spesso le amministrazioni pubbliche, da un lato, e gli amministratori delle ex IPAB ora fondazioni di diritto privato alle prese con l"effettiva natura di queste ex "istituzioni" (dal termine impiegato nella legge Crispi del 1890 che le definiva appunto Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza).

In via preliminare, preme ricordare che l"art. 10 della l. n. 328/2000 e, poi, il d. lgs. n. 207/01 hanno inteso "far evolvere" le "vecchie" IPAB in aziende pubbliche alla persona ovvero in fondazioni di diritto privato, disciplinate queste ultime dalle disposizioni del Libro I del Codice civile.

Si tratta di una bipartizione rispettosa sia della storia di queste realtà: esse infatti con la "Grande Legge" del 1862 erano qualificate come "Opere Pie" e soltanto con la legge del 1890 divennero "pubbliche". La legge 328 e il d.lgs. n. 207/2001 hanno dunque riconosciuto questa duplice radice: da un lato, il legislatore ha ritenuto di favorire la loro trasformazione in ASP e, dall"altro, di agevolare, laddove ne ricossero i requisiti, il "ritorno alle origini", segnatamente, alla forma giuridica delle fondazioni.

Nel corso degli anni, anche le fondazioni ex IPAB sono state spesso "catturate" nell"alveo della P.A., atteso che in taluni contesti territoriali esse hanno mantenuto una forte connessione con gli enti territoriali, i quali si riservano di nominare la maggioranza se non la totalità dei membri dei consigli di amministrazione delle fondazioni che erogano servizi socio-sanitari.

A questo riguardo, interviene l"ordinanza in parola che, tra l"altro, ha il pregio di chiarire quando, appunto, le fondazioni non debbono essere equiparate agli organismi di diritto pubblico, ai sensi dell"art. 3, comma 6, d. lgs. n. 163 del 2006). Nel caso di specie, la Suprema Corte, proprio in ragione della qualificazione di diritto privato delle fondazioni ex IPAB, ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo, così come invece invocavano i ricorrenti.

Ricordiamo i requisiti che gli organismi di diritto pubblico, ai sensi del Codice degli appalti pubblici, così come interpretato alla luce della giurisprudenza comunitaria, devono presentare:

  1. requisito personalistico: essere dotati di autonoma personalità giuridica;
  2. requisito teleologico: essere istituite per soddisfare specifiche esigenze di carattere generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
  3. requisito dell"influenza dominante: si tratta di un requisito che si declina come segue: a) l"organismo deve essere finanziato in modo prevalente dallo Stato o da altri enti pubblici (es. comuni), oppure b) avere più della metà dei membri del cda, di direzione o di vigilanza designati dallo Stato o da altri enti pubblici (es. comuni).

Esaminiamo ora, alla luce dei requisiti sopra richiamati, quanto statuito dalla Corte di Cassazione nel caso di specie, che potrebbe applicarsi a molte altre fondazioni ex IPAB. In primis, i giudici acclarano la presenza di una autonoma e propria personalità giuridica (di diritto privato, nel caso delle ex IPAB trasformate in fondazioni). In ordine al requisito teleologico, la Suprema Corte opera una distinzione senza dubbio fondamentale nella identificazione della natura delle ex IPAB – Fondazioni che operano nei settori socio-assistenziale e socio-sanitario. Invero, la Cassazione, con riferimento proprio a questi ambiti di attività, ritiene che gli stessi integrino un"attività economica "e, quindi, commerciale". L"attività di assistenza sociale nei confronti delle persone che necessitano di ausilio è considerata un"attività economica, circostanza che la Suprema Corte fa discendere sia dalla natura privata del patrimonio delle precedenti Opere Pie, che nel corso dei secoli, hanno dato origine prima alle IPAB e poi (ancora) alle fondazioni, ma anche dalle previsioni dello Statuto preso in esame che, come in moltissimi altri casi, indica che il patrimonio deve essere utilizzato secondo criteri di economicità. Da ciò discende che alle fondazioni in parola non può essere riconosciuto carattere non commerciale, così come previsto per gli organismi di diritto pubblico.

In ordine all"ultimo requisito, quello relativo all"influenza dominante, la Suprema Corte – ad avviso di chi scrive – introduce un elemento di sicura novità nel campo dell"interpretazione delle modalità di designazione dei membri dei cda delle fondazioni ex IPAB. A questo riguardo, infatti, i giudici ritengono che la designazione del Sindaco, in quanto organo singolo, e non del Consiglio Comunale, dei consiglieri di amministrazione, che risultano peraltro nominati senza vincolo di rappresentanza all"interno dei medesimi cda, non integri il requisito dell"influenza dominante. In altri termini, non si può equiparare la suddetta designazione agli indirizzi che l"ente locale "proprietario – socio", nel caso di società partecipate, a maggioranza ovvero in forma totalitaria, impartisce all"organismo partecipato.

Ancora, l"influenza dominante risulta esclusa anche per quanto riguarda l"aspetto finanziario delle attività svolte, atteso che le rette di degenza non sono pagate dall"ente locale, ma sono a carico degli utenti o dei loro famigliari. Anzi, in questo senso, la Suprema Corte, richiamando l"art. 6, ultimo comma, della l. n. 328/2000) precisa che l"onere di intervento a favore dei degenti ricade non tanto sul comune in cui ha sede la Fondazione, ma sul comune di ultima residenza dell"utente, qualificando detto contributo quale "aiuto all"utente disagiato e non alla struttura".

Come ribadito in apertura di contributo, si tratta indubbiamente di una posizione, quella espressa dalle Sezioni Unite, di estrema chiarezza e di orientamento che dovrà essere attentamente esaminato dagli enti locali e dalle strutture interessate.



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